——江苏刘洪律师事务所 李媛律师

　　问题的提出：

　　专利侵权案件中，作为被告的代理律师首先考虑的是被控侵权产品“不侵权”，如果发现涉案专利的必要技术特征已经在此专利申请日之前既已公开，那么就可能会在庭审过程中提出“公知技术抗辩”。但理论界一般认为，只有在承认被控侵权产品覆盖了专利的必要技术特征，也就是通常所说的承认侵权，才会使用“公知技术抗辩”。但是这个做法对于代理被告的知识产权律师而言有着一定的风险，如何有效的同时使用上述两个抗辩技巧以实现维护当事人利益的最大化，这值得每一位知识产权律师的深入思考。

　　概念及定义：

　　不侵权抗辩是指被控侵权产品经过比对，并未落入涉案专利的必要技术特征，也就是通常所说的，被控侵权物与专利技术既不相同也不等同，被告行为不构成侵权。

　　公知技术抗辩是针对被控侵权和公知的“技术方案”而言的，所谓技术方案是由诸多技术特征所组成的一套完整实施方案，而不是某一个或数个相对孤立的技术特征。因此，被告应当提出一整套技术方案和被控侵权技术方案进行对比，而不是以某一个或数个独立的技术特征与被控侵权的技术特征进行对比。

　　如果经过对比，公知技术与涉案专利的必要技术特征相同或者等同，那么公知技术抗辩成立，被告不需要承担侵权的责任，涉案专利因不具备授予专利权的三性之一的“新颖性”，国家知识产权局专利复审委员会将对此专利做出无效的决定。

　　案情回顾：

　　原告拥有名称为“XXXX B型超声监测仪”的实用新型专利，包括现有的B型超声仪，其特征在于：该B型超声仪的探头与阴道窥器卡接。原告以被告某公司生产的B超仪侵犯其专利权为由，将被告诉诸于某中级人民法院。

　　在被告聘请本律师作为代理律师介入此案件后，本律师发现原告专利文献所公开的必要技术特征与被控侵权产品并不相同，但是因为原告专利撰写用词导致保护范围过大，如果仅凭做出不侵权抗辩风险较大。后经过本律师与被告公司的共同努力，发现了一部早在涉案专利之前既已出版公开的医学杂志中，有与原告专利完全相同的技术特征已经为公众所知。本律师一边督促被告在法律规定的期限内向国家知识产权局专利复审委员会提出无效申请的同时，也在考虑如何在诉讼过程中同时有效使用“不侵权抗辩”与“公知技术抗辩”的技巧。

　　本律师首先还是选择了“不侵权抗辩”，认为：

　　涉案产品经与原告专利比对，与原告专利技术特征不同，没有覆盖原告专利必要技术特征，不构成侵权。

　　首先，根据对比，涉案产品虽同样包括了B型超声仪的探头和阴道窥器，但是该产品探头与窥器并不是“卡接”的关系，涉案产品的窥器内设有槽，该槽仅对探头起了限位的导向作用，因而并不是“卡接”;

　　其次，根据专利权人第一次庭审中对其“卡接”一词的描述，即“卡接”是将探头和窥器固定起来，探头固定与窥器一起转动，和该专利从属权利要求中对“卡接”的进一步阐释，即窥器与探头实际上是“固定连接”的关系，这就可以得出一个结论，即原告专利技术中，探头是被窥器固定“卡死”了，而涉案产品的探头是通过窥器内的槽导向的关系，并未与窥器“固定连接”，探头是可以在窥器中单独、自由转动的，从而实现了多角度观察需治疗的部位的治疗目的。

　　所以涉案产品与原告专利技术特征并不相同，未覆盖原告专利的技术特征，涉案产品并不侵权。

　　为了能够使审理法院足以认定涉案专利技术应属于公知技术，本律师在提出“不侵权抗辩”后仍然提出了“公知技术抗辩”，力图使此案中止审理，理由如下：

　　涉案产品使用的是自由公知技术，原告专利的技术方案亦在其专利申请日之前由出版物公开。

　　专利法规定，公知技术是指在专利申请日(包括优先权日)前在国内外出版物上公开发表、在国内公开使用或者以其他方式为公众所知的技术。

　　被告提供的X份对比文件显示，原告专利的技术方案早在其专利申请日之前既已公开。特别是对比文件X揭示的技术方案中，“探头插入窥器后，在超声实时显示下探查子宫内部情况……”，这一完整的技术方案与原告必要技术特征完全相同，对比文件X技术方案所揭示的“探头插入窥器”不但与原告专利所述的“卡接”相同，同时也是原告专利所述“卡接”的结果状态。所以，原告专利的技术方案早在其专利申请日之前既已公开，且对原告专利无效的口审即将于X年X月X日在国家知识产权局专利复审委员会举行，对原告专利性的审查将很快得出定论。因此，被告请求法院结合本案被告提供的对比文件等证据，综合本案专利所涉及的特殊领域——人类生命健康医疗领域，再次请求法院中止对本案的审理，最终使得公知技术而非专利技术的医疗手段去除广大病患者的痛苦，同时免除广大病患不必要的医疗支出。

　　代理过程中，本律师既提出了涉案产品不侵权，同时又利用了公知技术抗辩，将涉案专利与公知技术进行比对，并详细制作了《技术特征对比表》供法庭参考，以便审理法官直截明了地判断涉案专利必要技术特征是否与公知技术相同，这样就把被告败诉的风险降到最低，而作为原告的专利权人解释其专利必要技术特征与公知技术不同是非常不易的。

　　经过大量细致的准备工作和审慎的庭审代理，在本律师同时使用了“不侵权抗辩”和“公知技术抗辩”这两个代理技巧的情形下，审理法院很快做出了“中止审理”的《民事裁定书》，尔后，国家知识产权局专利复审委员会对该案专利权做出了“专利权无效”的决