江苏刘洪律师事务所 冯玉冰

　　【摘要】：近几年来，对在我国司法审判中产生了一定的影响专家意见书尤其是法律专家意见书众说纷纭，有人坚决反对，有人为之辩护，有人认为应予以规范。笔者认为，我国目前大量存在的专家意见书有其存在的必然性，而且对我国的司法独立与公正起着相当的积极作用。为了消除它的负面影响，应借鉴外国的“专家证据”、“专家证人制度”和“法庭之友”等司法制度，对专家意见书进行规范。

　　【关键词】：专家意见书，法律专家意见书，专家证据，专家证人制度，法庭之友。

　　专家，是在学术、技艺等方面有专门技能或专业知识的人。专家意见书是指由一方当事人或法院、检察院委托的具有相应专业知识和实践经验的专家运用专业知识就某些专门性问题发表的书面见解主张以及作出的推论或结论。

　　法官与律师都只是法律专业人员，不可能拥有所有学科的技术知识背景，以自己的技术知识来解决纠纷，于是助其查明有关专业事项的因果关系、进行相关事实认定的专家意见书便应运而生。而且随着现代科技的迅猛发展，专业分工的日精月细，知识更新越来越快，我们都陷入了一个在自身领域之外越来越倚重专家的世界。专家意见书必将越来越多、大行其道。

　　由此可见，专家意见书的内容会涉及到现有分类的各学科。而法律专家意见书只是其中的一种，是法学专家从学理角度对某些案件如何适用法律问题，以及对某些司法机关在具体适用法律方面的正确与否所提出的看法。一般用于疑难、复杂案件的分析论证，为当事人最终解决问题提供法律依据。

　　专家意见书广为人知并引起业界内外的广泛探讨则恰恰是因为这些法律内容的专家意见书。法律专家意见书频频现身法庭――前华夏银行行长段晓兴涉嫌受贿案、成克杰首席辩护律师张建中被控涉嫌　“帮助巨贪霍海音伪造证据”案、全国首例法院院长自诉律师诽谤案等。而全国瞩目的辽宁高级人民法院对刘涌黑社会性质组织犯罪案二审中出现的一份国内14位顶级法律专家出具的法律专家意见书更是引起一片哗然。在群情激愤声讨刘涌案二审改判死缓的过程中，谩骂与非议专家意见书成了舆论的主流。很多普通百姓甚至认为我们的法律专家们收了“‘黑社会’老大的黑钱”，公然以“学钱交易”干扰司法公正。业界外普通百姓的谩骂大多是出于本能朴素的公平正义之心。而在法律业界之内也有很多专业人士以何兵博士为代表，认为“⑴法学家没有权利出具法律意见书;⑵法学家们向法院出具专家意见书，是对司法独立原则的公然干涉;⑶专家意见书是向法庭射出的暗箭，损害了受其影响的当事人的利益;⑷法庭不应接受案外人就案件向法院出具的各种评论、观点、意见等;⑸各国诉讼法上，通过‘相关性’原理，将没有诉讼法律地位的人排斥于法庭之外，不允许他们向法庭陈述观点、提交意见。‘相关性原理’是法官用来保证法庭审判纯洁的一把利剑。没有这把利剑，审判独立只是一纸空文”[1]。对此笔者认为，正如伟大的哲学家黑格尔所说的“凡是现实的就是合理的，凡是合理的就是现实的”，专家意见书乃至法律专家意见书的存在都有其存在的合理性与必然性，对于这种必然存在并将大行其道的 “法律文件”，不应因其在现实中还存在种种不足就予以禁止，应对其目前存在的不足与优点进行分析研究，然后在立法上给予专家意见书以名分，规范其程序，明确其责任，杜绝其弊端，发挥其优长，使专家意见书对我国的司法改革、司法公正起到其应有的积极作用。

　　一、 专家意见书大量存在的原因及所起的积极作用

　　现在的专家意见书大多都是常识性的判断而非专业化的分析，是简单的结论而非内容翔实、逻辑缜密的论证;很容易使人得出“所谓的专家不是靠自己的法律专长来解决法律问题的，而是靠专业权威、话语霸权来‘逼人就范’的” [1]结论来。那么，这样的法律专家意见书大量存在的原因何在呢?

　　1、科技迅猛发展，专业分工越来越细是专家意见书产生的根本原因

　　如前所述法官与律师都只是法律专业人士，不可能拥有所有学科的技术知识背景，以自己的技术知识来解决纠纷，于是助其查明有关专业事项的因果关系、进行相关事实认定的专家意见书便应运而生了。

　　在法律业界内，专业化程度也将越来越高。专业化的职业法官和律师也无法保证能精通专业内的任何问题，而解决的途径则是向专业分工更细化的法律专家咨询。所以当前司法实践中，不仅当事人和律师组织过专家论证，法院、检察院甚至公安机关也都组织过专家论证，请专家出具各种专家意见书。

　　因此，专家意见书的存在，可以使人们在碰到疑难的法律或非法律问题时，借助专业理论水平最强的各学科专家出具的专家意见书，可以做到准确分析案件事实与法律适用，开阔思路，纠偏纠差，尽量避免错案的产生。

　　2、司法不独立、司法人员整体素质不高、律师意见得不到采纳是造成当下专家意见书盛行的决定性因素

　　在我国，目前直接影响司法独立的因素太多：党政、人大、政协、检察院、上级法院、本级法院、审委会、院长、庭长等等等等。司法不独立，审判就做不到中立;审判不中立，当事人就会对司法产生不信任感;不信任的直接后果就是当事人动用各种社会力量去影响法院审判。我国民间流传一句话：“官司一进门，两头都托人”。而在司法实务部门有一定实际影响力的法学专家们自然会被作为这样的社会力量之一选中。在现实中，专家的名望、学识、地位越高，对法院、法官的影响力就越大。在我国司法实际上难以独立的现状下，专家意见书在一定程度上成为对抗党政干扰的一种工具，对司法独立的实现起到了一定的促进作用。

　　经过多年的努力，虽然司法人员的素质水平有所提高，但其整体素质还较低。律师界曾流传着一句话：法官一思考，律师就发笑。在很多案件中，律师的主要工作就是用通俗易懂的语言向法官把案中涉及的法律问题解释清楚。可法官们却操纵着整个案件审理的生杀予夺大权，高居于当事人和律师之上，有时让法官采纳律师的意见是有相当难度的。律师们便采取相应的技巧来处理此事，让法学专家们出面劝说法官，于是法律专家意见书就这么被递了上去。可见，专家意见书客观上缓解了律师的辩护意见不被采纳的现状，弥补了律师辩护能力的不足，使当事人的合法利益能够最大限度地得到保障。因此，从某种程度上讲，专家意见书对我国的司法公正也起到了相当的积极作用。

　　二、 专家意见书存在的问题

　　尽管专家意见书有其存在的客观必然并且对我国的司法独立与司法公正起到了相当的积极作用，但由于我国法律制度对专家意见书没有任何规制，大多数专家意见书也存在着很多难以回避的问题，引起了业界内外很多人士的反对。

　　1、 在诉讼法上没有相应的法律依据

　　我国民事诉讼法规定了七种证据形式：即书证，物证，视听资料，证人证言，当事人的陈述，鉴定结论，勘验笔录;刑事诉讼法也规定了七种证据形式：即物证、书证，证人证言，被害人陈述，犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解，鉴定结论，勘验、检查笔录，视听资料。

　　专家们在诉讼中与案件没有任何关系，没有相应的法律地位，因此专家意见书既不是当事人陈述，也不是证人证言或鉴定结论，也不是辩护意见。

　　正因为我国法律目前对专家意见书没有任何规定，专家意见书无论从内容到形式，从提交到开示的程序等方面都无规范，因此现在的专家意见书在内容上往往是以常识性替代了专业性，在程序上既不开示也不质辩，出现了“他们(专家)向法庭提交意见，但并不到庭;他们仅仅看了某一方的证据，就坚信案件应当怎么判;他们的意见如果错了，他们既不向当事人负责，也不向法庭负责。他们提交的意见，法庭并不向当事人公开，受不利影响的当事人对他们的见解无法质辩。他们的意见很可能真实地左右了法院的判决，而受其意见影响人甚至不知道他们的存在” 等不良现象。

　　2、 导致诉讼地位事实上的差别对待与不平等

　　律师李森认为，“凡是能请到专家出具法律意见书的当事人，无一例外有着一定经济实力。现代程序法坚持诉讼双方‘无差别对待’的平等原则，而一方或者一些少数群体提交专家法律意见书的行为，恰恰让人看到了不平等，看到诉讼地位事实上的差别对待，这很可能导致司法机关的社会公信力进一步缺失。

　　3、 影响司法审判的独立与公正

　　虽然法律专家意见书利用专业权威对司法独立的干涉很有限，完全不能与其它的不听不行的“长官意志”相提并论。据浙江省高院研究室就专家意见书所作的专门调研统计出，所调研的全部专家意见书最终为法院所采纳的只有20%还不到。但在某种程度上说，又很难不对诉讼产生影响，“由于法律专家往往在法律界声名显赫，不少法官可能就是他们的学生，或听过他们的讲座，读过他们的书，如果法官不采纳他们的意见，法官无形之中就会有一种与专家对着干，被人认为水平不高等顾虑。尽管法官有不采纳专家意见的权利，但是客观上的压力、心理上的暗示，其作用都不容忽视。”

　　三、 吸收国外的“专家证据”、“专家证人”和“法庭之友”等制度，建立相应的法律制度对专家意见书进行规范

　　由于专家意见书确实存在着种种问题与弊端，于是有人就认为必须要予以禁止，要根本取消。笔者并不否认专家意见书目前确实存在很多问题，但一个没有任何法律制度规范的新生事物存在一定问题是很正常的。而且我们更应该看到专家意见书存在的客观必然性以及它对我国司法起到的积极作用的一面。

　　目前，“专家咨询制度的建立作为司法改革的一大举措得到了‘两高’的认同和推广。无论是在最高法的《人民法院五年改革纲要》，还是在最高检的《检察改革三年实施意见》中，都能找到专家咨询制度的内容。”

　　因此，对于这个势必要存在下去的新生事物光是讨伐批判是远远不够的，只有建立相应的法律制度对它进行规制，才能剔除掉专家意见书这朵玫瑰花上的扎人的玫瑰刺，屏除其消极因素，充分发挥它的积极作用。

　　1、 在诉讼法上增加“专家证据”这一证据形式

　　其实，在“两高”的司法解释中，对辩护人有权向法院提交的材料和意见远远超出了我国诉讼法所规定的七种证据。如最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》的第61条规定：“当事人可以向人民法院申请一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人负担。审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问。经人民法院准许，可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就有关案件中的问题进行对质。具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问。”这就是有助于双方当事人及法官更好的理解法庭上的一些专业问题的“专家辅助人”制度。

　　“专家辅助人”制度的建立，说明随着科技的迅猛发展，在我们的法庭上确实需要一些具有专门知识的人员即专家来帮助当事人和法官搞清一些专业问题。因此，很有必要在我国的诉讼法中增加“专家证据”这一证据种类。

　　何为“专家证据”，“在《牛津法律大辞典》里，‘专家证据’被解释为‘具有专门技能的以及在某些职业或技术领域里有经验的人向法院所提供的证据。他根据自己的知识所得出的结论是来自向他通报的或者是他通过检验、测量等类似手段所发现的事实。这种证据的提供者通常是医生、精神病学者、药剂师、设计师、指纹专家等等” [1]而法学作为一门科学，也是一门专业性极强的技术。鉴于法律适用的复杂性，法律专家的“专家证据”也应位列其中。

　　2、 建立健全专家证人制度

　　一旦我们在诉讼法上增加了“专家证据”这一证据类别，就可以通过法律法规和相关的司法解释建立起整套的专家证人制度。

　　⑴、 建立严格的专家证人资格认证制度

　　具备一定条件的专家如教授、副教授、博士、工程师、会计师、理算师、验船师等，可以向司法行政机关提出享有专家证人资格的申请，由司法行政机关对其进行审查，将具有专家证人资格的人进行注册，登记入专家证人库。当当事人和司法部门需要专家证人时，可以在专家证人库中进行选择。这样，可以保证具有专门化、技术化知识的人员进入到专家证人库中，为制作客观、公正的专家证据打下良好的基础。

　　⑵、 明确规定当事人享有专家证人的申请权

　　如同当事人享有律师作为其辩护人或代理人，并且在一定条件下可以申请法律援助一样，明确赋予当事人以专家证人的申请权。保证案件在当事人提起诉讼后，可以及时就某些需要聘请专家证人作证的事实来申请专家证人。特别是在法庭已经展示了对对方当事人有利的专家证据的情况下，应当允许当事人提出与之不同的专家证据的申请。对当事人提出的专家证人申请，除无正当理由外，法官应当予以准许。而且在一定条件下，可以让弱势的一方获得援助。使当事人能够充分有效地利用专家证人，在诉讼中向对方当事人发起进攻或进行防御，最终实现自我利益的保护。

　　⑶、 明确规定专家证人的费用承担

　　专家论证是一种劳动，是提供法律服务的一种形式，应当是有偿的。对这种法律服务明码标价，一方面可以限制当事人滥用专家证人申请权，另一方面也可以防止有些专家“借机敛财”，漫天要价，过度侵害委托人的利益。

　　⑷、 明确规定专家证人必须出庭作证，接受当事人的质询

　　专家证据是专家论证结论，也即我们前文探讨的专家意见书，是专家证人的主观的涉及专业知识的意见与分析。

　　专家论证结论是否客观地反映了对象的真实状态，专家证人所采用的方法是否科学，专家证据是否有科学依据以及该专家证据的证明力，不是仅凭书面审查就可以得到准确判断的。专家证人必须出庭接受当事人对专家证据的质证。未经双方当事人质证的专家证据，不得作为案件的证据予以采信。赋于当事人对专家证据的质证权并保证这一权利的实现，令整个过程公开化、透明化，可以防止可能出现的暗箱操作，避免专家证据成为“一枝射向法庭的暗箭”。

　　3、 建立我国的“法庭之友” 制度，为案外人提供一条正当的言论通道

　　“法庭之友”，“根据布莱克法律法律的解释，是指对法院有疑问的事实或法律上的观点善意地提醒法院注意或向法院报告的人” “法庭之友制度的核心内容是指法院在审理案件的过程中，允许当事人以外的与案件没有利害关系的个人或组织利用自己的专门知识，就与案件有关的事实或法律问题进行论证并作出书面意见书，向法官提供尚未知悉的证据事实和与法律问题有关的信息，帮助法院作出公正的裁决。”

　　“这是一个专门给非案件当事人向法庭陈述对未决案件意见的制度，一般提交者需要征得一方当事人的同意，或者是法庭直接邀请第三方陈述意见，或者法庭之友向法庭提出申请并且获得许可，而且法庭之友提交的法律理由书一般限于二审。”

　　我国宪法第41条明确规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利，……”。这是公民对国家机关享有批评、建议权的宪法依据;法院作为国家机关之一，无疑也应当接受公民合法合理的批评建议。但我国诉讼法上目前还没有相关的规定。

　　笔者认为，既然大禹治水成功的关键在于疏而非堵，我们就应该借鉴国外“法庭之友”这一司法制度，为那些有话要说的案外人向法庭发表意见建议提供一条正当的言论通道。对“法庭之友”提交法律理由书的程序、内容加以规范，在发挥它的积极作用的同时尽量避免它可能存在的其消极影响。

　　综上所述，笔者认为，既然专家意见书有其存在的必然，而且对我国的司法独立与司法公正都起着相当的积极促进作用，就不能因其确实存在一定问题就将它禁止根除。而要充分发挥它的积极作用，限制消除它的消极影响，就要吸取国外司法制度中相关的值得借鉴的如“专家证据”、“专家证人制度”和“法庭之友”等法律制度，对我国目前大量存在的专家意见书进行规范，“在立法上给予……名分，在程序上予以规范，在责任上予以明确，才是正确解决问题的方法。”

　　参考文献

　　1.徐昕，王琳等：《法律专家意见书：暗箭难防?》，网上，发布于2005-6-30

　　2.邢佰英采访整理：《专家意见书的正反之辩》，网上，发布于2006-11-10

　　3.《法庭之友简介》，《法庭之友　中华商务调查网》

　　4.龚小玲，张庆林著：《心理学与司法决策：美国心理学会法庭之友辩护状的启示》，网上，发布于2006-10-11

　　5.孔庆余著：《专家法律意见书之法律思辨》，《律师与法制》2004-06