——现代私有财产权宪法保障制度的应有之意

　　戴 珏 [1]

　　自由和权利的意义在于有权去做任何不损害他人和公共利益的事情!

　　——题记

　　[摘要] 宪法上的私有财产权必然不可能是不受任何限制的“绝对权”。私有财产权的纯粹分散的利益结构和因社会资源的稀缺性而导致的私有财产权相互之间的不可避免的攻击性和不可调和性构成了私有财产权两大致命的缺陷。如果没有宪法对私有财产权这两大缺陷的矫正，那么社会几乎不可能形成任何完整的集体行动和公共利益;而且对私有财产权的过分尊重，必然导致财富的过分集中，这种经济上的不平等加剧了实际上政治、社会地位等方面的诸多不平等而引发社会危机，宪政的基石也会被动摇。因此，对私有财产权进行必要的限制或者私有财产权应当负有责任，这既是私有财产权宪法保障的应有之意，也是宪政生存的要求。

　　[关键词] 私有财产权 责任 宪法保障

　　无论是近代还是现代，保障私有财产权不受政府或者国家机关侵害都是宪法不可推卸的责任，这也是私有财产权宪法保障的本质含义。然而，宪法上的私有财产权必然不可能是不受任何限制的“绝对权”。私有财产权的纯粹分散的利益结构和因社会资源的稀缺性而导致的私有财产权相互之间的不可避免的攻击性和不可调和性构成了私有财产权两大致命的缺陷。如果没有宪法对私有财产权这两大缺陷的矫正，那么社会几乎不可能形成任何完整的集体行动和公共利益;而且对私有财产权的过分尊重，必然导致财富的过分集中，这种经济上的不平等加剧了实际上政治、社会地位等方面的诸多不平等而引发社会危机，宪政的基石也会被动摇。因此，对私有财产权进行必要的限制或者私有财产权应当负有责任，这既是私有财产权宪法保障的应有之意，也是宪政生存的要求。

　　一、私有财产权从近代到现代的变迁

　　受近代自然法思想和天赋人权学说的影响，从法国《人权宣言》中有关私有财产权的经典条款“私有财产权神圣不可侵犯”开始，近代西方各国在宪法中都普遍侧重强调私有财产权的神圣性和绝对性。从法律规范科学的立场上看，对私有财产权加以“神圣的”“绝对的”的价值判断，在严格意义上未必是符合法律规范科学用语和法治精神的要求的，而更象是一种道德和哲学上的判断和表述，是近代自然法思想的一种话语(discourse)。然而，倡导私有财产权的“神圣性”和“绝对自由”之所以在早期自由资本主义时代取得中心地位，并不是天赋人权学说和自然法学说从主观上所赋予的，而是因为这种观念符合了早期市场经济的客观要求。即使这样，在近代，私有财产权也并不是不受任何限制的，例如政府出于“合法认定的公共需要所显然必需，并以公平而预先赔偿为条件”[2]可以对私有财产进行征收征用，就构成了某种程度的限制。

　　然而，近代宪法对私有财产权的“神圣的”表述和“绝对自由”的财产权观念却给实际的司法实践带来了困境。恰恰与宪法中的文字规定相反，在司法实践中，近代的私有财产权的宪法保障的力度却很脆弱。法国人虽然早在1789年就有了《人权宣言》，但其得到真正地实施却是到了1958年的第五共和宪法制定后，中间的跨度达近170年，而在这170年间，法国的宪政实践几乎归于失败。美国在1791年通过了第五修正案“私有财产不得未获公正补偿即遭占取”，但直到20世纪50年代以前，它的法律效力都只是停留在联邦层面上而不能及于各州，于是就有了典型的1833年马歇尔大法官对“码头淤泥案”的否定决定[3]。而且在近代，私有财产权的范围窄，限于传统的财产范围。它主要只包括财产法或者民法通常定义的不动产、动产和金钱或证券。而社会福利、政府职位和经营许可权等现代具有财产意义的权利都被认为是政府授予的优惠(privilege)和恩赐(bestow)，而非个人享有的财产权利;因此在任何时候，政府无需经过对私有财产权保障的法律程序，即可以没收或取消这些优惠。这种状况直到20世纪70年代才初步得到改善，70年代的美国掀起了一场影响深远的“法律正当程序革命”，出现了一系列有关的著名的案例，包括1970年的“福利听证案”、1971年的“吊销驾驶执照案”、1972年的“大学合同案”等等。

　　可见，近代西方各国宪法中的私有财产权在实质上是属于一种消极权利，即防御性权利。宪法规范的意义和目标在于尽量减少政府对私有财产权的限制和侵犯，即要求政府尽量减少干预，在私有财产权领域尽可能“不作为”，以实现和保持社会的自由市场状态，所谓“无为而治”。因此，近代宪法强调的重点并不在于政府对私有财产权实施积极的福利和帮助。有关私有财产权的社会福利不被认为是宪法保护的私有财产权也就不难理解了。

　　与近代宪法对私有财产权的规定相反，当宪法步入现代时，私有财产权也从“神圣”走向了“务实”，从而更具有了实际的法律意义。现代各国宪法中的财产权规范大都去除了“神圣的”“绝对的”的表述用语;这同时也意味着现代宪法扬弃了自然法绝对财产权的思想，而步入了20世纪社会法学财产权思想领域，承认了个人财产权的社会性和受制约性，使私有财产权进入了相对性和社会化的领域。在法哲学领域对此做出重大贡献的是美国法学家罗斯柯·庞德[4]和社会学家约翰·罗尔斯[5]。 大多数国家现在都规定个人财产权负有责任或者义务。典型的规定如1949年《德意志联邦共和国基本法》第十四条：“……(2)财产权负有义务，即其使用应有利于公众……”德国宪法学家舒柏特(Gunnar Folke Schuppert)教授指出：“在探索宪法财产保障的范围和强度过程中，可区分财产的两种职能：首先，财产具备独特的个体或私人职能，因为它对个人自由发挥保护作用;其次，它具备独特的社会职能，其使用必须为公共福利服务……两种职能当然相互对立：如果强调财产保护个人自由的职能，那就易于导致宪法的财产保障之扩充;如果强调财产的社会职能，就倾向于允许议会去限制个人拥有者的支配范围。”[6]

　　虽然现代宪法和法律普遍承认了私有财产权的社会性和受制约性，但这绝不意味着对私有财产权保障的削弱。部分因为现代宪法对私有财产权保障的“务实”态度，部分因为现代宪政的自身推进，在现代司法实践中，私有财产权得到了较强、较严格的保障。可见私有财产权的“务实”规定与加强对其的保障力度并不象表面看上去那样的矛盾和不可调和。实际上它们都是现代法治进步的两种表现形式和必不可少的需求。道理很显然，前者是对近代市场经济和近代私有财产权制度内在矛盾的扬弃，而后者则是法治保障个人自由的必需。通过对美国、法国、德国以及日本的有关个人财产权保障的案例的回顾，这一特点很容易被证实。[7]不仅如此，在现代，私有财产权宪法保障的范围也被极大地扩大，包括了现代“新财产”[8]的范围。它不仅包括了传统的土地、动产、钱财，同时还包括了社会福利、公共职位、经营许可等传统“政府馈赠”，这些“馈赠”一旦变为了个人的“权利”，那么它们就受到宪法个人财产权保障条款的保护，对它们的剥夺就受到“正当程序”和“公正补偿”的严格限制。

　　从本质上看，近代私有财产权保障制度通过确立绝对的私有财产权制度，推动了初期自由市场经济和社会生产力的高度发展，从而完成了近代宪法自身的历史课题和使命;而当近代私有财产权制度出现了内在矛盾时，现代私有财产权保障制度才应运而生，其对私有财产权的广泛的社会限制出于市场经济从近代到现代的扬弃的必然需要，同时又构成了现代宪法自身的课题和使命。现代社会市场经济与近代自由市场经济体制的区别在于，前者强调和重视经济的社会目标和集体福利，而后者更强调个人利益和自由。这种变迁反映在财产权制度上，表现为，国家原则上在保障私有财产权的同时，亦对其施加许多必要的限制，使私有财产权的行使要符合公共利益和社会目标。可见，私有财产权在近代和现代宪法上的不同表现，如同其他权利一样，最终是由社会生产力的发展状况和特定的经济制度共同决定的。正如马克思指出的：“权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化的发展。”[9]

　　二、几种主要的私有财产权限制学说

　　(一)私有财产社会职能说

　　这种学说基于所有者的一种社会职能，主张对所有权的行使进行限制，即私有财产权的行使必须具有社会积极职能。如1947年《意大利共和国宪法》第42条第2款规定：“私有财产得到法律的承认和保护，但为了保证私有财产能履行其社会职能并使其为人人均可享有，法律得规定获得和享有私有财产的办法及其范围。”又如1947年《日本国宪法》就国民之自由与权利的行使规定：“本宪法所保障的国民自由与权利，国民必须以不断的努力保持之。此种自由与权利，国民不得滥用，并应经常负起为公共福祉而利用的责任。”

　　(二)私有财产负有义务说

　　该说认为财产权只是负担社会义务的手段，而不是个人权利的目的。它强调了整个社会对财产的要求。典型的规定如1949年《德意志联邦共和国基本法》第14条第2款：“财产应负有义务。财产的使用也应为社会福利服务。”例如工厂不得无故停工关闭，否则即违反社会义务。

　　(三)国有化说

　　该说认为，就财产权而言，国家保有在一定条件下予以收归国有的权力。这就是通常说的国家对私有财产的征收。1947年《意大利共和国宪法》第42条第3款规定：“为了公共利益，私有财产可以在法定场合被有偿征收。”1947年《日本国宪法》第29条第3款规定：“私有财产在正当补偿下得收为公有。”1949年《德意志联邦共和国基本法》中也有征收的规定。一般来讲。实施国有化是对私有财产权的最大限制，因为它直接改变了财产的所有关系，因此法律普遍规定国家在实施国有化时应该以公共利益确实之必须且给予补偿为前提。但是具体补偿的数额和方式在法律上是不确定的，各国一般由判例去解决。《德意志联邦共和国基本法》第14条第3款规定：“这种补偿取决于建立公共利益和私人利益之间的公正平衡。”但是由于公正的概念本身就只是具有相对的意义，因此公共利益与私人利益的“平衡”才最具有可操作性，所以，一般而言全部补偿是和国有化措施相矛盾的[10]，至少它不能成为普遍的原则。

　　(四)契约自由限制说

　　该学说认为，契约自由是财产权实现的重要方式，但是由于私有财产无节制地发展，导致贫富悬殊，从而产生事实上巨大的不公平的结果，引发社会危机。因此，法律得规定契约行为的必要限制，如不得违反公共秩序和善良风俗，不得违反国家宏观调控政策，不得违反国家专有或独占经营权等等。

　　(五)继承制度限制说

　　该说认为，继承制度是私有财产制度的延伸，因此法律得以限制私有财产的继承而实现对私有财产本身的限制。实践中各国对私有财产继承的限制的具体方法又各不相同，大体有限制遗产继承份额、限制继承人范围、限制继承时间和征收遗产税等。

　　三、私有财产权的几种主要责任

　　(一)公共福利之责任

　　公共福利原则构成了私有财产权首要的限制，是私有财产权的首要责任。这一原则要求私有财产权的行使不得违反公共福利。各国在条文中对公共福利原则的表述方式大致有：

　　1、伴随义务，即规定私有财产权伴随着公共福利的义务。例如德意志1919年《魏玛宪法》第153条：“……所有权为义务，其使用应为公共福利之役。”1949年《德意志联邦共和国基本法》第14条：“……财产权负有义务，即其使用应有利于公众。”

　　2、直接宣称不得违反公共福利。例如1946年《日本国宪法》第29条：“……财产权的内容，应符合公共福祉。”1961年《委内瑞拉共和国宪法》第99条：“……财产应当服从为了公共利益和公众利益的目的而由法律所赋予的税收、限制和义务。”

　　3、委任法律对私有财产权的内容加以规定，即只有法律加以规定的内容才构成私有财产权的合法内容。例如1949年《德意志联邦共和国基本法》第14条：“财产权和财产继承权受法律保护，其内容及范围由法律规定之……”1947年《意大利共和国宪法》第42条：“……法律承认并保障私有财产，但法律为了保证私有财产能履行其社会职能并使其为人人均可享有，得规定获得与使用私有财产的办法以及私有财产的范围。”

　　可见，无论是规定私有财产权伴随着义务，直接规定私有财产权符合公共利益，还是委任法律限制私有财产权的内容，都是在宣称一种有限的私有财产权观念，而公共福利原则构成了它的第一限制。这里不仅含有国家有权制止滥用财产权行为，同时也意味着国家有权引导人们依据公共福利的要求去积极地行使财产权利，为私有财产权的行使提供福利和帮助。可是公共福利原则的关键并不在于该不该限制，而在于对公共福利应当作怎样的界定，即何者构成这里的公共福利的问题。私有财产权是一项基本的宪法权利，因此对它进行限制的公共福利必须得到宪法严格的定义。但是公共福利的界定在实践中几乎是由行政机关完成的，由于行政事务的灵活和丰富，事实上法律要对公共福利作出实体上的界定是不可能的，各国的实践也证明了这一点。所以法律对公共利益的界定只能是程序上的，即行政机关可以灵活地定义何者构成公共福利，但是法律要求它履行严格的行政程序，例如听证程序等。在美国、法国、德国和日本，法院正是采用了程序上的法律保留原则来监督行政机关利用公共福利原则对私有财产权施加的限制，而在实体上，法院一般都尊重行政机关的判断。但是这也不是绝对的，美国联邦法院的法官们除了对行政机关的决定进行程序审查外，也会附带地审查行政机关作出决定的原因。

　　(二)国家基于公法支配私有财产之责任

　　国家基于公法的规定而支配私有财产或者对私有财产加以负担并不构成对私有财产的侵犯，即公法干预私法之现象。例如国家有权依据财政政策和相关法律从私有财产中获得税收。税收安排是国家参与社会财富再分配的有利杠杆，在很多方面，赋税几乎达到了对有关私有财产无偿征收的程度，以使得国家在社会财富分配和再分配中发挥积极作用。但是，私有财产承担的此项责任并不同于国有化措施或者征收征用措施，这种责任一般是普遍的和长期的，是公法直接具体规定的。

　　(三)财产处罚之责任

　　国家有依据行政处罚和司法处罚的法律对私有财产课以罚款和没收的权利，这是维护和调控社会秩序和安全的财产性方法。因此，私有财产权不得妨碍和逃避任何国家机关依据法律作出的合法的、生效的有财产内容的决定、判决的执行。这是私有财产权理所当然的法律责任。财产罚是现代任何一个国家的处罚制度中最基本、最普遍，也是必不可少的一种方法和手段。我国《刑法》中的没收非法所得、没收个人财产、罚金，《行政处罚法》中的罚款、没收违法所得以及吊销营业执照等正是财产处罚之责任的体现。

　　(四)“国有化”[11]之责任

　　“国有化”是与“私有化”相对的措施，是西方各国在保障私有财产权的司法实践中都必然经历的重要阶段，它们在实质上反映了私有财产权和国家财产权之间的辩证统一关系。因此在讨论私有财产权的责任时不可避免地要对“国有化”作出论证。有的学者将 “国有化”问题纳入私有财产权的范围加以讨论，认为“国有化”实质上是对私有财产的范围所作出的变动。笔者认为，对私有财产的范围的界定权只能由宪法或者宪法委任的法律享有，一般都较稳定，不易经常变动，且对私有财产的范围的界定或者定义是抽象的，其效力具有普遍性;而“国有化”一般由行政机关根据市场经济宏观调控的需要，在不同的行业、不同的企业进行不同的裁量，灵活性较大，行为性质是具体的且只具有针对个体的效力，这实质上表达了行政机关根据公共利益的需要对个人财产权所施加的某种限制。因此将其放入私有财产权限制性条款，即私有财产权的责任中讨论更加合理，同时也可以避免出现每一次“国有化”行为都必须先行修宪或者修改法律的困境。[12]

　　国有化通常发生在市场经济危机中政府缺乏对经济的调控力或者出现了战争、突发的重大灾难的情况下。主要是由政府将银行、钢铁、军火及其它大公司收归国有;也可以表现为将一些私有的资源如土地、林木、房产等收归国有，实行国有化，以增强政府调控经济、促进就业或处理突发性危机的能力。可见这里的“国有化”与我国在建国初的社会主义改造中实行的“国有化”是不同的两个概念，前者是一个纯粹的经济概念，后者更多的是一个社会基本制度层面的政治概念。因此，从严格意义上看，我国还没有过本文意义上的对私有企业进行的国有化实践，但也出现了一些零散的国有征收征用现象，如对农村土地的征收征用。二战后，由于对社会主义抱有很高的警惕，西方国家在采取国有化措施时都非常的谨慎，相比之下只有法国从1981年开始到1986年的国有化措施有较大的规模。其中最为著名的是法国宪政院“1982年国有化决定”[13]。

　　法国宪政院在1982年的“国有化决定”中阐明了司法对政府实施国有化措施的态度，具有重要的参考价值。归纳如下：

　　1、政府有权采取国有化措施去调控经济，但实施国有化的理由必须是公共福利，且措施本身为公共福利目的之必须。这里就要求政府承担较沉重的举证责任来证明措施和目的的必然关联性，并且法院有权对政府的公共福利目的作出事实上的审查。

　　2、国有化对象的平等对待，即在选择国有化对象时要对处境相同的企业平等对待，平等考虑。当然这并不排斥对各个企业加以区分，但“这仅限于这类区分具备不同处境的理由，且区分必须符合法律目的”，即如果不区分将“抵触政府所追求的公共利益目标而产生潜在困难”的情况。

　　3、公正的事前的补偿。即政府应当给予在国有化中受到损失的私人以公正的和事前的补偿。公正的补偿要求政府对国有化的企业进行公正的估价和相当的补偿，除非基于政府经济和财政状况的客观原因，其他的任何制造不公正补偿的理由均不被支持。但是这里的“公正补偿”并不是一丝不苟的“完全补偿”，在这里，“公正”意味着公共利益和私人利益的平衡。事前的补偿要求对私人的补偿程序必须是事先启动的，除非是情势紧急来不及事前补偿。

　　4、政府在实施国有化措施时要给予相对方充分的权利，包括事前的陈述、申辩、听证等权利和事后的法律救济权利。

　　四、结语

　　进入社会主义市场经济后，中国的宪法面临着严峻的历史取向的抉择：一方面，自由放任主义已成为了历史的陈述，近代自由国家的时代已经一去不复返了;另一方面，作为社会劳动的主要组织者以及现代宪法的承担者的中产阶级还未形成，产业的发展以及社会劳动的组织程度尚处于相对低水平的状态。因此私有财产权宪法保障的含义和价值取向在近代和现代之间作出怎样的选择应该是财产权问题的关键，同时也是中国宪法自身发展的关键。今年的修宪内容中最具有重大意义的就是在宪法中加入了私有财产权宪法保障条款，这是市场经济发展的必然要求。但是，我们在加强私有财产的保障过程中也要面临私有财产权与公共财产权的冲突、国家公务征用权与私有财产权的冲突、“国有化”问题等，因此研究对私有财产权的限制理论，有必要借鉴别的国家从近代保障向现代保障变迁的经验。

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　　[1] 戴珏：女，江苏刘洪律师事务所律师。

　　[2]法国1789年《人权宣言》第十七条：“财产权神圣不可侵犯，除非是合法认定的公共需要所显然必需，并以公平而预先赔偿为条件，任何人的财产权都不得被剥夺。”

　　[3] 美国1833年“码头淤泥案”：被告巴尔地摩市政府为修筑街道而改变了河流流向，分流导致大量泥沙淤积在原告拜伦拥有的码头，码头水深变浅使得绝大多数船只不能靠岸，因而使得码头失去了商业价值。原告拜伦宣称，作为州政府的分支，市政府的措施构成了第五修正案意义上的对私有财产的占取，因而要求得到公正的补偿。联邦最高法院首席大法官马歇尔传达了法院的多数意见，认为第五修正案的“公正补偿条款”只适用于防止联邦政府的侵权，而不及于各州政府，因而否定了原告的要求。参见张千帆：《西方宪政体系》(上册·美国宪法)，中国政法大学出版社2000年版，第209-210页。

　　[4]庞德认为，人除了具有自私自利的个人主义本性的特征外，还具有互相合作的社会性的特征。因此，任何利益除了具有一般性的权利特征之外，都背负着沉重的负担，如“不使他人受损害”、“保护社会资源”、“促进经济进步”等。同样，在此推导下，财产权的绝对性消失了，转而也背负了沉重的负担。与这种财产权的社会化相适应，财产权利从正面积极的规范转向了消极规范。在庞德的私法前提中，他提出了一些原则，这些原则大多是对财产权利消极功能的控制，如“不故意侵犯他人”、“不使他人受损害”、“防止可能的损害”、“社会负担个人的不幸”和“企业赔偿工人的消耗”等等。这反映了随着社会的发展，财产权利的冲突加剧，财产权的相互性和社会合作的需求日益增大。庞德的这些分析被运用到现代法治中，直接使得“消费者权益保护”、“自由竞争(反垄断)”、“最低工资保障”、“劳资关系”和社会保障等经济方面的权利日益成为现代财产领域内不可缺少的部分。庞德的真正学术贡献就是找到了社会利益的平衡点。

　　[5]罗尔斯的正义论代表迄今为止现代西方思想界有关正义的最系统的论述。在他的社会正义论中也有着丰富的财产权思想。罗尔斯的正义论将财产权与经济利益放在同一理论层次进行讨论，强调经济活动中的现实权利。由于公共利益与私人利益存在区别，特别是公共利益具有不可分性和公共性，产生所谓“自由骑手”、“外差因素”和“囚徒困境”等问题，这就需要政府和法律为此制定纠正方案，解决孤立和确信等问题。在此罗尔斯论证了市场机制和社会主义的相容性，认为“自由市场的使用和生产资料的私人占有之间没有本质的联系”。这也论证了私有财产权的保障与社会主义没有矛盾的结论。

　　[6]参见张千帆：《西方宪政体系》(下册·欧洲宪法)，中国政法大学出版社2000年版，第331页。

　　[7]这种变革明显地开始于1929-1933年席卷资本主义世界的经济危机之后，当时，各主要资本主义国家都经历着由原来的自由市场经济向现代社会市场经济(或福利市场经济)的转变。这种情况在二战后的德国最为典型。

　　[8] “新财产”一词首见于莱克教授在20世纪60年代发表于《耶鲁法学杂志》上的文章：Reich, “The New Property”, The Yale Law Journal,73:733-787;并参见他于次年对这一问题的回顾和展望：“Individual Rights and Social Welfare：The Emerging Legal Issues”。

　　[9] 《马克思恩格斯全集》(第3卷)，人民出版社1957年版，第12页。

　　[10]因为国家实施国有化措施本身就是出于减少公共利益的成本的目的，如果任何一次国有化都要求得到全部补偿，事实上必然导致公共利益的成本巨大，而同时私人对公共利益的享有却又往往是无偿的，最终使得国家无法实施任何国有化措施，即公共利益与私人利益出现了事实上的不平衡。

　　[11]这里的“国有化”和“私有化”并不是指国家政治制度层面的东西，而是国家在现代市场经济条件下出于宏观调控的需要，对企业所有制度作出调整而形成的财产所有权转移的经济制度。

　　[12]法国历史上著名的“国有化”和“私有化”措施都在修宪和修改法律的时候遇到了尴尬的局面，最终导致政府对经济的宏观调控能力的降低和错失市场良机。

　　[13]法国一向被认为有浓厚的社会国体传统，在1981年社会党入选内阁后，为了应付经济危机，开始寻求将一些战略企业和主要银行国有化，然而措施本身似乎与宪法中的保障私人财产权和企业自由的条文存在冲突。社会党最初选择是寻求立法之解，即修宪。然而由于社会党在参议院仅占少数，必要的宪法修正势必难以获得通过。无奈只好放弃修宪的努力，改为直接依据政府享有的调控经济的宪法权力，通过普通立法程序将国有化措施制定成普通法律加以实施。这样的“绕过”宪法的举动立即遭到了少数派的反对，他们宣称这些国有化措施的法律涉嫌违宪，并将其提交到了宪政院接受挑战。1982年宪政院通过审查，首次发表了司法对国有化措施的肯定态度。这样，通过宪政院1982年的“国有化决定”，政府最终在司法中寻求到了在立法中难以寻求到的法律上的支持，直接推动了政府措施的实施。