钱党兵律师

　　内容提要：2013年6月发生的南京饿死女童案，引发了人们对“事实孤儿”这一群体的关注。在当今社会上存在着大量的“事实孤儿”，也引发了一系列的社会问题。但是由于我国法律的缺陷，这个群体的合法权益并未得到有效的保障。本文就将分析我国当今法律体系在保护“事实孤儿”群体上存在的问题，并提出相关建议。

　　关键词：事实孤儿 法律缺陷 保障

　　一、问题的提出

　　2013年6月发生的南京饿死女童案引发了社会巨大的关注，同时也暴露了我国法律在保护“事实孤儿”这一特殊群体上的缺陷。“事实孤儿”这一群体早已存在，并且数量十分庞大。根据有关部门统计，仅汕头市就有超过600名儿童没有得到父母或家庭应有的抚育、照顾，成了“事实无人抚养儿童”。羊城晚报披露，全国有数十万“事实孤儿”。他们父(母)虽然尚在，但是由于一些原因实际上并没有能力或没有意愿抚养他们。正如南京饿死女童案中的被饿死的姐妹，他们的父母虽然健在，但是父亲因为犯罪正在服刑，母亲则是没有抚养自己的孩子意愿。由于缺乏父母的抚养以及相关法律制度的缺失，惨剧最终发生。在我们谴责不负责任的父母的同时，更应该反思我国现有法律的缺陷。本文就将分析我国法律在保护“事实孤儿”上存在的缺陷，提出自己在“事实孤儿”法律保护问题上的相关建议。

　　二、“事实孤儿”的界定

　　首先，我们必须对“事实孤儿”做出一个准确的界定。目前的我国法律尚未对“事实孤儿”这一群体做出明确的界定。但是有关机关已经对“事实孤儿”这一群体给出了相关的定义。“事实孤儿”这一概念，最早来源于2006年在民政部、中央综治办、最高人民法院等15部门《关于加强孤儿救助工作的意见》(民发[2006]52号)文件(简称15部门文件)，文件提出新形势下我国孤儿保障工作的对象是“失去父母和事实上无人抚养的未成年人”

　　并在文件中将这一群体统称“孤儿”。 中国国家民政部社会福利和慈善事业促进司在20011年9月27日下发的《关于开展事实无人抚养儿童数据统计的通知》中指出父母没有双亡，但家庭没有能力、或没有意愿抚育的儿童，均属于“事实无人抚养儿童”。福建省民政厅在《生活无着人员社会救助实施办法》给“事实孤儿”做出的界定是：因父母一方被强制戒毒、正在服刑、患精神疾病、二级以上重度残疾或完全丧失劳动能力，另一方失踪、弃养等情况而导致的事实无人抚养的儿童。

　　从以上的定义，我们可以发现，“事实孤儿”是指那些事实上无人抚养的儿童，其父母虽然健在，但是没有能力或没有意愿抚养儿童。

　　三、我国当前法律体系的缺陷

　　从之前对事实孤儿的界定中我们可以发现，事实孤儿包括两类，一类是父母没有能力抚养的儿童。还有一类则是父母没有意愿抚养的儿童。前者需要社会保障体系的介入，后者则需要未成年人监护制度的保护。笔者就将从这两个方面分析我国法律在保护事实孤儿上存在的缺陷。

　　(一)我国现有监护制度的缺陷

　　众所周之，我国现有的监护制度可以分为法定监护和指定监护。法定监护是指法律依照血缘关系直接规定而产生的监护。指定监护是由未成年人的父母所在单位或未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。

　　我国现有的监护制度在“事实孤儿”的保护上一定的缺陷，这主要体现在以下几个方面：

　　首先，我国的监护制度过于依赖基于血缘的亲属监护。这个主要是由于我国的监护制度将亲权与监护混为一谈而形成了我国独具特色的“大监护”制度。我国的监护制度是建立在以父母为核心的亲权基础上的。这在当时的历史时期下是符合社会的需求的，但是在当今社会，人员流动频繁，社会存在着大量的外来务工人员，他们自身的监护能力都存在着一定的局限性。由此可见，我国当前基于血缘的监护制度已于监护制度的理念有一定的冲突。

　　其次，我国的监护制度过于依赖家庭和社会的作用。从《民法通则》第16条我们可以看出，我国的监护制度的主体是以父母为中心的亲属，国家的保障居于辅助的地位。但是仅仅依靠家庭或社会的力量不足以保障未成年人的合法权益。南京饿死女童案的惨剧正是说明了这点。有学者也指出：“事实上，仅靠家庭的监护已不足以保护未成年人的利益，除了家庭的责任，更多的需要政府和社会的关爱和施救，需要强化国家保障和公益监护。”[①]在家庭和社会存在缺位时，国家和政府应当承担起保障未成年人合法权益的职责。

　　此外，对相关国家机关职责规定的不明确并且缺乏相应的追责机制。一般而言，绝大多数的父母都是主动尽心尽力地照顾着自己的子女健康成长，而不是被动地履行自己的职责。但也有少数父母没有尽到这种监护义务，有虐待、遗弃子女等现象，因此法律对监护职责做出强制性和指导性规定并非多余。[②]因此，国家机关是可以作为监护人的。但是“虽然我国民法理论长期认为监护是一种权利,但监护人具体有哪些权利法律未予明确规定。”[③]在我国的监护制度中，未成年人父母的所在单位居委会、村委会、民政部门在一定情况下负有一定的监护职责。但是我们发现居委会和村委会作为民间的自治组织其本身的监护能力有限，经费并不宽裕，并不能有效的承担监护的职责。我国至于父母所在单位，我国现在有大量的农民工，这也是“事实孤儿”群体产生的一个重要原因之一，他们的工作单位并不固定，更换频繁。当时规定由父母所在单位承担监护职责是在计划经济的背景之下，人员与单位有较强的依附关系。但是在市场经济体制之下，这种人与单位的依附关系并不强，单位的更换成为常事。显然规定由父母单位承担监护职责已与当今社会的现状不相符合。至于由民政部门承担监护职责，这的确是一个可行的方案，但是我国的法律并未规定对民政部门不履行监护职责时的追究机制，这就使得法律的规定由于缺乏强制力而大打折扣。总而言之，我国当前的法律在对相关辅助监护人的规定上存在着缺乏可操作性，规定过于笼统的问题。

　　最后，我国的监护诉讼必须以有关单位指定监护为前提。我国承担指定监护职责的团体包括未成年人的父母所在单位和未成年人住所地的居民委员会、村民委员会。在上文中笔者已经论述了赋予未成年人父母所在单位监护职责是一定历史时期的产物，并不符合社会发展的需要。同样，由其来承担指定监护的职责并不可行。村委会、居委会则属于基层群众性自治组织，工作方面涉及诸多公共事务，公共事业，协助维护社会治安等诸多方面，专业性不是很强，相关法律专业的专业人才匮乏。其能承担指定监护职责的能力值得怀疑。我国当前的一些基层群众性自治组织，普遍存在着经费短缺，人才匮乏的问题，其自身又承担了诸多的社会职责，在处理一些诸如指定监护问题上，往往有心无力。而且，既然未成年人的近亲属已经就承担监护职责问题发生纠纷，理应由法院处理。将指定监护作为监护诉讼的前提会使矛盾得不到解决，儿童的监护关系得不到确认，甚至是激化社会矛盾。

　　(二)我国现有收养制度的缺陷

　　依据《收养法》的规定，孤儿是指不满14周岁，丧失父母的儿童、婴幼儿。这就使得“事实孤儿”不能受到社会救济制度的保护。南京饿死女童案中就属于父母依然健在的情况，被饿死儿童的父亲因为犯罪而坐牢，不能抚养自己的孩子。孩子的抚养职责就全落到母亲的身上。但是其并不有效的履行自己抚养儿童的职责，在惨剧发生后，公安警察发现其居然是在网吧。此外，孩子的外祖父母多次提出抚养孩子的要求，但是都因为其母亲的拒绝而被有关机关驳回。

　　此外，我国的收养制度还存在着收养制度对收养人的要求过于高的问题。根据《中华人民共和国收养法》规定，收养人应同时具备的条件为：(1)无子女。所谓“无子女”是指收养人既没有亲生子女，也没有养子女和继子女。(2)有抚养教育被收养人的能力。所谓“有抚养教育被收养人的能力”，是指收养人应当具有完全民事行为能力，在身体、智力、经济、道德品质和教育子女等方面具有抚养和教育被收养人的能力，能够履行父母对子女应尽的义务。(3)未患有在医学上认为不应当收养子女的疾病。所谓“未患有在医学上认为不应当收养子女的疾病”，主要是指精神疾病和传染病。(4)年满30周岁。所谓“年满30岁”，是包括30周岁本数在内。夫妻共同收养，则必须双方都年满30周岁。虽然现行的《收养法》与1992年的《收养法》相比，已经放宽了收养的条件，比如说将收养的年龄由35岁降至30岁。但是收养的条件依然比较严格。其中特别是对于无子女的要求，不仅要求没有亲生子女，也要求没有养子女和继子女。笔者认为此规定值得商榷。对于收养人的要求应该注重于收养人素质能力的要求，至于收养人有无子女与此并无直接要求。而且收养人本身有子女也可以知道如何更好的照顾被收养人，并不存在立法者可能存在的收养人本身有子女就不能全力履行抚养义务的顾虑。

　　我国的“事实孤儿”群体十分庞大，仅仅依靠政府的力量显然不足以解决问题，而且笔者认为“事实孤儿”被他人收养与被送至福利院相比更有利于“事实孤儿”的身心健康。让“事实孤儿”在家庭中成长，让“事实孤儿”感觉到家的温馨，显然是社会各界人士都希望看到的结果。从心理上将“事实孤儿”是一种家的温暖，让社会热心人士收养他们显然更加能满足他们的这一需求。所以，我国收养制度对收养人要求过高不利于“事实孤儿”被社会热心人士收养。

　　四、我的相关建议

　　(一)对完善我国监护制度的相关建议

　　首先，完善我国的法定监护和指定监护制度。改变以往的“大监护”制度，区分亲权和监护权。不可否认父母亲权的优先性，但是“当未成年人丧失亲权保护的时候，如父母双亡、父母放弃或转让亲权、父母丧失亲权等，未成年人的法律照护就只能通过监护人的监护权进行”[④]应该强调在父母没有能力特别是没有意愿抚养孩子时，及时变更孩子的监护权。建立起畅通的监护权变更机制。《未成年人保护法》第12条虽然规定：“父母或者其他监护人不履行监护职责或者侵害被监护的未成年人的合法权益的，应当依法承担责任。父母或者其他监护人有前款所列行为，经教育不改的，人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤消其监护人的资格;”依照《民法通则》第16条也规定，可以为未成年人另行确立监护人。但是，在父母的监护权被撤销后常常出现监护权的空白。所以我觉得应该将民政部门作为监护职责的最终责任人。

　　其次，取消监护诉讼的前置程序：指定监护。赋予法定监护中其他顺位的监护人直接提起诉讼以改变监护关系的权利。建立起通畅的监护诉讼机制，以便及时有效对“事实孤儿”进行救济。而不是在指定监护的程序中虚耗时间。

　　最后，在民政部门下设置专门的监护机构。现在虽然规定了父母所在单位、民政部门、未成年人居住地村委会，居委会作为监护机构。但是笔者之前分析过，由父母所在单位作为监护机构存在很大的局限性。村委会、居委会自身职责繁多，受制于人员和经费在履行监护职责上常常有心无力。“事实孤儿”的监护问题已经成为了一个社会问题。因此，设置专门的监护机构就显得迫在眉睫。通过专门性的机构可以集中各种社会力量更有效的保护“事实孤儿”的合法权益。

　　(二)对完善我国收养制度的相关建议

　　首先，降低对收养人资格的要求，放宽收养的条件，对收养者是否具有收养条件进行实质性审查。笔者在前文中已经论述了我国现行的收养制度过于严格。这给对“事实孤儿”的收养带来了很大的困难。放宽收养人的条件可以更有效的利用社会力量来保障“事实孤儿”的合法权益。同时，对收养者进行实质性审查，可以对收养进行更有效的监督。

　　此外，扩大我国法律中对孤儿内涵的界定。将“事实孤儿”纳入社会保障体系。以国家的力量还对“事实孤儿”进行直接的保护。在保护“事实孤儿”权益，仅靠社会的力量自然不行，我国政府以及其他国家机关也应当承担起保护“事实孤儿”的职责。比如英国在此方面的经验就值得我国借鉴，李喜蕊曾指出：“英国在设置试养期和充分发挥司法机关在收养关系中的监督作用方面的经验,值得我们进一步学习和借鉴。”[⑤]

　　[1]参见隋亮：《论我国未成年人监护制度的缺陷与完善》，《江西青年职业学院学报》，2009年第2期。

　　[2]参见郭德黎：《论我国监护制度的缺陷及完善》，《对外经济贸易大学学报(哲社版)》，2007年第3期

　　[3]参见罗丽化、林峰：《论我国监护制度之不足与完善》,《法学杂志》2002年第2期

　　[4]参见陈南松：《论未成年人监护制度》.苏州：苏州大学，2004

　　[5]参见李喜蕊：《英国现代收养制度的发展与启示》，《郑州航空工业管理学院学报》2009年第4期