王卫东

　　作为义务是不作为犯罪的核心，反映了不作为犯罪的基本犯罪事实和构成要素之本质特征。不作为犯罪的义务根据或来源有哪些?我国刑法学界存在诸多不同见解。有代表性的主要有一下集中观点：(1)三来源说。认为不作为特定义务的来源有：法律上的明文规定，职务而或业务上的要求;行为人先前的行为。 (2)四来源说。有的认为应包括：法律明文规定的作为义务;职务或者业务要求的作为义务;法律行为引起的义务;先行行为引起的作为义务。 有的则以“合同签订的义务”取代上述观点中的“法律行为引起的义务。” (3)五来源说。认为作为义务的根据，依照我国的刑法规定精神，可归纳为以下五方面：法律上的明文规定;职务上和业务上的要求;行为人的先行行为;自愿承担的某种特定义务;在特殊场合下包括社会公德要求履行的特定义务。(4)多来源说，包括：依照法律规定的义务;依照法律行为(如合同，无因管理)的义务;诚实信用上的告知义务;习惯上的保护义务;管理者监护者的义务;先行行为所产生的义务;职务或业务上承担的义务;紧急救助义务;等等。

　　针对以上观点和论述，笔者认为，四来源说是我国刑法理论界的通说;“三来源说”将基于法律行为产生的作为义务和重大道德义务排除在外，“四来源说”也将重大道德义务排除在外，都缩小了不作为义务来源的范围，笔者认为，随着生产社会化和社会关系的日益复杂，有些行为仅借助道德机制加以评价已不能满足社会的文明和时代进步的需要。目前为刑法所认可的其他法律所明文规定的作为义务在一定程度上已难以适应时代的发展和社会的进步。在一定条件下，应当将重大道德义务纳入不作为犯罪作为义务的来源，并在法律上作出明确规定。而基于通说，不作为犯罪作为义务的来源包括以下几个方面：

　　一.法律明文规定的义务。

　　其中，“法律明文规定的义务是指国家宪法、税法、婚姻法、民法等法律、行政法规、规章、条例所设定的各类义务。” 在此，并非任何法律的义务均可以成为刑法意义上不作为的根据，只有其他法律、法规的义务为刑法所承认，才是不作为的法律义务的根据。 法律明文规定的作为义务是不作为犯罪作为义务的主要来源，主要是指真正不作为犯罪的作为义务。例如税法规定的公民或企业依法纳税的义务，婚姻法规定的夫妻有互相扶养的义务，父母对子女有抚养教育的义务，子女对父母有赡养扶助的义务，当这些义务成为刑法规范要求履行的义务时，它就是不作为的法律义务的根据。

　　在这里有一个问题，宪法明文规定的义务刑法能否都将其确定为不作为犯罪的作为义务这一问题，我国刑法学者表现出两种不同的态度，一是正面肯定法律明文规定的特定义务包括宪法规定的义务，但对于是否宪法规定的所有义务都能够成为不作为犯罪的特定义务则未详细论及; 二是认为由宪法规定的公民的基本义务，还没有为刑法和其他法规加以详细规定之前，一般不宜作为认定犯罪的依据，或认为，宪法作为国家的根本大法，虽然也调整社会关系，赋予社会关系主体一定的权利和义务，但由于宪法所确定的权利和义务只是原则性的，宪法对这些权利义务只作宏观方面的调整，只是将各个领域的团体和个人的权利义务原则性、宣告性地确定下来，而不可能加以具体规定，所以，宪法规定的义务并不能直接指导人们的行为，只有当它具体到一般法律中，才会对人们的行动起指导作用。 笔者认为，宪法作为我国法律的根本大法，同时也是刑法的法律渊源之一，具有根本性、最高性等特点，其规定具有一般性和全局性等特点，规范着部门法的制定和范围，刑法作为宪法规范下的部门法之一，在这个前提下，宪法规定的义务当然也可以成为不作为犯罪作为义务的来源，而只有那些造成或可能造成严重的危害结果的行为才能成为刑法制裁的对象，就作为义务而言，只有那些违反了由宪法规定的作为义务就会造成或可能造成危害结果的，该义务才能成为不作为犯罪作为义务的来源。即使宪法中明文规定，其它法律也予以认可，但是不会造成或不可能造成危害后果的，仍然不能成为不作为犯罪作为义务的来源。刑法有别于其他部门法的特点之一便是其调整手段的严厉性和迫不得已性。在万不得已的情况下，即在其他法律能对不作为行为进行评价的情况下，是不适于用刑法进行制裁的。比如劳动的义务，受教育的义务，计划生育的义务，虽然宪法明文规定公民应当遵守这些义务，但如果公民违反，并不受刑法的评价，而只受到社会道德、行政法律规范的评价。

　　二.行为人职务上或业务上要求履行的义务

　　职务上或业务上要求的作为义务，是指一定的人由于担任某项职务或从事某项业务而依法要求履行一定的作为义务。负有这样的义务，必须以担任相应的职务或者从事相应的业务为前提。在不纯正不作为中，作为义务通常是职务或者业务要求的义务。它们一般都被规定在有关的规章制度中，这些规章制度具有法律上的效力，因此可以成为不作为的义务来源。在认定的时候，一方面要求行为人必须在执行职务或从事业务之时，另一方面必须要求作为义务在其职务或业务范围之内，否则就不负有作为义务。职务上或业务上要求的作为义务同法律明文规定的义务的区别在于法律明文规定的作为义务它是以某种特定身份为前提，是由法律加以明文规定的，不论行为人从事什么工作，担任什么职务，只要他具有了这种身份，就必须履行特定义务;而职务上或业务上要求的作为义务是以行为人从事一定的业务、担任一定的职务为前提，由有关法规、规章和制度明确规定，只要行为人在执行职务或从事业务期间，就必须履行自己的义务。例如海上客轮的轮船船长，在轮船发生重大险情时负有组织抢险的义务，假如该船长遇险时不去履行相关抢险义务而只顾自己的人身或财产安全，因而导致刑法法定的严重后果时，行为即属应当有所作为而不作为，进而可能构成渎职类犯罪。这类义务以行为人担任某种职务或从事某种业务、并正在执行为条件，否则就不发生履行该项义务问题。对于职务上、业务上没有明确规定，能否以本单位、本行业公认的职责为依据?有学者持肯定态度，认为我国目前部门、行业职责尚缺乏规范化管理的情况下，对于本行业公认的职务、业务上要求的义务，不应以本单位、本行业未作明确规定为借口而予否定。 笔者认为此种观点在目前是欠妥当的。职务上或业务上的义务必须是行为人负有一定的职务或业务职责，否则将无限扩大其职务或业务的范围，不利于保持刑法的稳定性以及权威性。

　　三.行为人先行行为产生的义务

　　最早将先行行为作为作为义务的发生根据之一的是德国学者斯鸿贝尔苗。 先行行为的作为义务是指由于行为人的某种行为而使刑法所保护的合法权益处于危险状态的行为人负有的排除危险或防止危害结果发生的特定积极义务。“行为人由于自己的行为引起刑法保护的社会关系出于危险状态，负有采取措施避免危害结果发生的义务。” 例如乱丢烟头引起火警时，行为人负有积极灭火的义务;汽车司机开车时，不慎将行人撞到造成重伤，负有救助被撞伤着的义务。不采取积极措施，发生严重后果的，应负有不作为犯罪的形式责任。在认定先行行为引起的作为义务时，以下几个问题值得探讨：

　　(1)先行行为是仅限于违法行为还是也包括合法行为?

　　台湾刑法中将先行行为规定为作为义务，但并未涉及先行行为的法律性质问题。学者对此有所界定，认为该行为应限于违法有责行为：“惟多数学者之通说，则认为前行为必须具有导致结果发生之迫切危险外，没必须具备义务违反性。” 我国有学者对此有不同主张，认为先行行为只要足以产生某种危险，就可以成为不作为的义务来源，而不必要求先行行为具有违法的性质。 先行行为不仅包括违法行为，还应当包括合法行为，例如，李某带未成年的孙某去爬山，这是合法的行为，其不履行看护义务，致摔下山崖死亡，其违背了因先行行为产生的看护义务，构成不作为犯罪。笔者认为，先行行为只要能够引起某种危险，就可成为不作为义务的来源，无论其是否合法。刑法作为独立的法律部门，其目的是为了打击犯罪，保护国家、集体、公民的合法权益，其调整手段的严厉性和迫不得已性的特点，而公民的生命、人身自由、财产权利和基本政治权利一旦受到侵犯，侵犯者无论其行为是合法或违法，都应受到相应的制裁，这样有利于打击犯罪，保护公民的合法权益，实现法律面前人人平等。同理，不作为犯罪中亦是如此。

　　(2) 犯罪行为能否作为先行行为引起作为义务?

　　对此，理论上有四种不同的主张。否定说认为，犯罪行为不应作为先行行为引起作为义务，它只能影响刑事责任的轻重。行为人实施犯罪行为后，有义务承担刑事责任，而没有义务防止危害结果的发生。 如果是犯罪行为能够引起作为义务，那么许多犯罪就会从一罪变为数罪，这是不合适的。肯定说认为，“既然违法行为都可以是先行行为，否定犯罪行为是先行行为，于情理不合，也不利于司法实践。” 折中说认为基于罪责刑相适应原则，应以行为人所放任发生的危害结果是否能为前罪的犯罪构成(包括加重构成)所包括作为区分标准;能包括的，没有作为义务，依据前罪的法定刑幅度定罪处罚即可;超出前罪犯罪构成范围而触犯更为严重的犯罪的，则具有作为义务。 故意犯罪和过失犯罪去别说则认为应以犯罪的性质区别对待。故意犯罪不能成为不作为犯罪的先行行为。而过失犯罪行为可以成为不作为犯罪的先行行为。故意的危险行为之后的不作为之所以不构成犯罪，理由是无期待可能性，而要求过失行为人事后防止危害结果的发生，完全符合期待可能性原则。

　　综上所述，笔者认为，否定说将犯罪行为排除在外显得过于片面，不利于刑事法律的理论研究。比如，交通肇事罪中，行为人甲酒后驾车撞乙重伤，即已经构成了犯罪行为，而甲仍负有救助乙的义务，如不救助致乙死亡，则为交通肇事的逃逸行为，构成交通肇事罪的加重处罚情节。在此，甲对乙负有的救助义务即为先行的犯罪行为引起的义务;肯定说则没有考虑到犯罪的故意与过失情节，在故意犯罪行为的场合下，行为人无论是否造成了严重后果，均已构成犯罪，应受刑法处罚。而如果行为人因不履行故意犯罪行为引起的义务则构成另一罪，则会出现一行为产生数罪，受数次刑法评价;折中说也可能出现一行为成立数罪之情形，因而笔者认为也是不可取的。故意与过失犯罪区别说则比较具体而适当地区分了先行犯罪行为引起的义务，但是却一概否认了故意的不作为犯罪。如笔者前面所述，虽然不作为犯罪的作为义务的特点之一就是其不作为造成了严重的后果，没有严重的后果不构成不作为犯罪，而故意犯罪则无论其是否产生相应后果，但是不作为犯罪也包括了故意的不作为犯罪，比如前面的例子，母亲出于杀害婴儿的故意而不给婴儿喂奶;纳税人出于偷税漏税的故意而不缴纳税款等等。因而，笔者认为故意与过失犯罪说也是欠妥当的。对于这个问题仍有待于学界进一步研究。

　　(3) 先行行为引起的危险状态问题

　　对于先行行为产生的作为义务，危险状态十分重要。“既然先行行为可以引起刑事法律关系的发生，那么，先行行为是法律行为，因此而产生的消除危险状态的作为义务就是法律义务。” “先行行为引起的危险必须是紧迫的和具体的，而不是遥远的和抽象的。换言之，行为人实施的事前行为造成的结果即危险状态能够排他地支配实害结果大发生的因果进程，因而畏寒状态具有导致实害结果发生的较高的可能性。” 先行行为能否产生作为义务，往往取决于危险状态的有无和其程度。显而易见的是，危险状态实际存在和正在发生会引起作为义务，但如果只是可能发生危险或危险状态尚不足以产生危害后果，则先行行为不产生作为义务。如张某和李某一起打牌，李某因输钱给张某，心生怨气，自觉无脸见家人而自杀身亡，张某的行为并不构成杀人罪，因为张某和李某的赌钱行为，并没有必然引起李某自杀的危险状态。

　　四.行为人实施的法律行为(合同行为、自愿承担行为)引起的义务

　　合同行为引起的义务，例如受雇于人当保姆，受雇期间负有照顾好特任婴儿或小孩的义务。自愿承担行为引起的义务。例如自愿抱养他人的弃婴，负有抚养该婴儿的义务。上述行为人如果没有认真履行负有的义务，发生严重后果的，也可能构成不作为的犯罪。在此，笔者对这两种情况进行分别论述：

　　(1) 基于合同行为而产生的作为义务

　　在现实生活中，合同行为有民事合同行为、行政合同行为和劳动合同行为。“由于劳动合同和行政合同等所要求的义务一般已经通过法律、法规、规章等加以规定，故在此探讨的仅为民事合同，即平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。” 合同一方当事人不履行合同规定的义务，一般只产生违约责任，只有当不履行合同所规定的义务的行为给刑法所保护的合法权益造成了严重危害时，这一义务才能成为不作为犯罪的作为义务。在此，又有一个问题，即这里的合同是否仅指已经成立有效的合同，还是也包括自始无效或已经超期的合同?通说认为“合同行为作为一种法律行为，其约束力应当以有效为条件，因而合同无效或者合同期限届满的，合同一方当事人自然不负法律上的义务。” 笔者认为，这种观点是值得商榷的。对法益的危险状态的造成自合同设立的时候就已经开始了，所以因合同无效或者合同期限届满而不履行义务同危害结果的发生仍然具有刑法上的因果关系，换句话说，没有订立合同这件事本身，(即使合同无效或者合同期限届满)就不会使刑法所保护的合法权益处于危险状态，这就符合了刑法上的因果关系，而且诚实信用、公平正义本身就是合同的本来含义，因此可以肯定其可罚性。因而笔者认为，这里的合同仅仅指应经成立并生效的合同。

　　(2) 基于自愿行为而产生的作为义务

　　这种义务是指个人出于自己的真实意思而自愿承担的义务，这种行为必须建立在受害人真实意思、自愿接受和转移履行的基础上。如无因管理，行为人自愿承担某项义务后，不履行相应的职责，造成严重后果的，则需承担相应的刑事责任。这里也有一个问题值得研究：自动承担义务后放弃义务而导致危害结果的发生应如何认定?笔者认为，行为人自动承担义务的行为开始后，也就产生了一个法律行为，行为人的作为义务由此开始，而不能随意中断。如果其中断行为使刑法所保护的合法权益造成或可能造成严重的危害结果，行为人也理所当然的应当承担刑事责任。因此，不作为行为也就具有一定的社会危害性。例如自愿承担抚养孩子之后，行为人就应当具有抚养孩子的义务，如果行为人突然中断抚养行为而导致孩子的死亡，那么行为人应当承担儿童死亡的刑事责任。

　　五、道德义务成为不作为犯罪的作为义务的探讨

　　道德义务是否可以成为不作为犯罪的作为义务，对于此问题，学界有不同的看法。“关于道德能否成为作为义务的根据的问题，成为了中外不纯正不作为犯理论中最棘手也是最令人头痛的难题。” 我国刑法通说认为不应当将道德义务纳入不作为犯罪的作为义务当中，认为道德义务的标准不一，这样会随意扩大不作为犯罪作为义务的范围，如此将导致道德义务的滥用，不利于刑事法律的规范性与权威性。 在外国刑法学中，早已有一些国家将道德义务纳入了刑法不作为犯罪的作为义务当中。如德国现行《刑法》第323条C所规定的“见死不救罪” 实际上就是赋予一般公民以不危及自身安全或其重大义务的施行前提下的见死须救的道德义务。法国1993年修订后的刑法典对“处于危险中的人不予救助者”规定了刑事责任;美国也有一些州的刑法立法将原属于道德义务的问题立法将其规定为犯罪。 就我国而言，在一些法律当中已经体现出了道德的义务，即已经将道德义务法律化了，例如我国《民法通则》第7条规定了公序良俗原则：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。”而《公司法》中的竞业禁止的义务便是公序良俗原则的体现。同时，《物权法》当中也规定：“物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。”以上可以看出，我国已经在一定程度上把一些道德义务法律化了。笔者对此深表赞同，笔者认为，纯粹的道德义务是不能成为不作为犯罪的作为义务，如果将纯粹的道德义务都列入不作为犯罪的作为义务当中确实会泛化不作为犯罪的作为义务，从而不利于体现刑法的权威性、稳定性和制裁的严厉性、迫不得已性，也不利于司法实践。道德义务要成为不作为犯罪的作为义务，必须是在有一定的特定关系的一般主体的场合之下的，在不具有特定关系的一般主体的场合中，是不宜将纯粹的道德义务纳入不作为犯罪的作为义务当中的。在法制不断健全和完善的今天，“从根本上来说，以自由为中心的近代刑法制度都是为了防止人们实施某种行为而建立起来的，传统刑法以维护现有法律制度为主要目的，而只有积极的作为才可能侵犯他人的合法权益。以团结互助为基本原则的现代社会法制国家，要求社会成员间相互写作以实现法律的目的，于是刑法中有关行为人作为义务的规定开始增加。” 笔者对此深表赞同，“现代社会，社会生活越来越复杂，分工也越来越细，人们相互之间的依存度越高” “人的生命、健康、社会公共安全不仅要靠他人不作为保证，而且也可能要以他人的积极作为为条件，没有他人的一定的作为，就会导致一定的危害结果的出现。” 故而，适当地扩大不作为犯罪的作为义务在一定意义上是可行的，也是必要的。在此，笔者认为，可以借鉴德国刑法上实质的作为义务来源理论，在中国刑法理论与司法实践当中适当扩展实质的作为义务来源类型，以纯正不作为犯的形式规定具有保护人地位场合的见死不救罪，引入实质的作为义务来源，以确定具有保护人地位的主体范围，将部分具有特定身份，地位或受特定事实关系制约的主体之间的不救助行为犯罪化。 在量刑上，笔者认为由于道德义务引起的不作为犯罪罪过较其他行为较轻，因而可以在管制、拘役、单处或并处罚金等刑种上进行定罪量刑。