江苏刘洪律师事务所　　潘建武

　　摘要:现在社会,商业秘密对于企业越发重要,由于竞业禁止对于商业秘密的保护具有重大意义,也引起人们的重视,但是,竞业禁止是一把双刃剑,其以牺牲劳动者自由择业权来保护商业秘密,使用不好就会伤害劳动者权利,因此,有必要做理论上的研究,本文将从竞业禁止的概念、内容等方面入手,对竞业禁止做深入的阐述。

　　关键词:竞业禁止 商业秘密 自由择业权

　　随着我国市场经济改革的深入，一方面，劳动力资源分配方式由原来的计划分配转向市场配置，人才流动现象十分普遍。另一方面，由于企业自主经营权进一步扩大，同时利润的诱惑也使得一些单位热衷于高薪利诱“挖人才”。这些都加剧了权利人商业秘密的流失，因此，越来越多的企业与员工签订竞业禁止协议，但是在实践中，企业往往采取一种过度保护的做法，严重地侵犯了职工的择业自由。本文将对竞业禁止做一次简单的论述。

　　一、竞业禁止概念、分类和特征

　　(一)竞业禁止的概念

　　竞业禁止，又叫竞业回避、竞业避让或不竞争条款(non-competition agreement)。对于竞业禁止的概念，历来学者多有论述，有的学者认为指义务人不得自营或为他人经营与其任职或原任职企业相同或类似的营业。①或者，竞业禁止就是依照法律的规定或当事人的约定，义务人在一定期限或范围内不得从事与权利人相同、相似或有密切联系的以获取经济利益为目的的竞争性营业行为。②笔者认为，竞业禁止一词从语义上看即禁止从事竞争性行业。它是指民事法律关系中的当事人，根据合同或法律规定，一方享有权利而另一方负有义务，权利人可以要求义务人在一定期限内不得从事与自己的营业相同、类似或相关之营业，即有权限制义务人进行针对自己的竞争行为。

　　(二)竞业禁止的分类

　　按照不同的标准，竞业禁止可以有很多中分类方法，主要有以下几种，以竞业禁止义务发生的依据为标准，竞业禁止可分为法定竞业禁止和约定竞业禁止两种，前者为法律所明确规定，后者为当事人通过合同所意定。以竞业禁止义务的内容为标准，竞业禁止也可分为同业竞业禁止和兼业竞业禁止两种，前者是指禁止的竞业行为与权利人的营业相同或相类似;后者则指与权利人的营业相关，或义务人兼任其他企业的无限责任股东或合伙事业的合伙人，因为这也将影响原企业之利益。以竞业禁止义务承担期间为标准，竞业禁止还有在职竞业禁止和离职竞业禁止，前者指是指劳动者在劳动关系存续期间的竞业禁止，我国法律规定的法定竞业禁止都是在职禁止，其无需约定即为员工的基本义务。后者是指劳动者在与企业的劳动关系终止后的竞业禁止。劳动者离职后的竞业禁止主要是指企业与劳动者签订竞业禁止合同,本文所称的竟业禁止，主要是指狭义竟也禁止和离职竟业禁止。

　　(三)竞业禁止的法律特征

　　结合有关学者的观点。竞业禁止主要有以下几点特征：

　　1.竞业禁止是一种特定的民事关系。

　　2.竞业禁止义务来源于法律规定或者当事人约定。

　　3.竞业禁止是一种不作为义务，是一种消极义务，义务主体必须部不某种行为，以保护权利人的利益。

　　4.竞业禁止本身也受限制。由于竞业禁止是一种对个人自由的限制，因此，各国立法一般都对竞业禁止的适用范围在时间上和空间上做出了限制。

　　5.竞业禁止所要限制的行为，从广义上来说是一种不正当竞争行为。

　　二、竞业禁止的必然性和其理论依据

　　竞业禁止作为一种法律制度，最早规定于民法的代理制度中，旨在用法律防止代理人对被代理人利益的损害。到了近代，竞业禁止已扩及公司法中的董事、经理等高级管理人员。但是竞业禁止从其一出现，就有着深刻的矛盾，一方面，从人权角度看，正如学者所言，劳动权是公民的一项基本人权，而且是其中最重要的权利，即生存权这一首要人权。③每个人都有追求幸福的权利，有利用自身所掌握的知识改善自己经济条件的权利，各国法律一般都承认劳动者有权在法律允许范围内自由选择其就业的场所。如我国《劳动法》第三条明确规定“劳动者享有平等就业和选择职业的权利”。另一方面，经营者对其商业秘密享有支配权，有获得法律保护的权利，商业秘密权是信息创新的激励机制。那么，如何才能较好地平衡这对关系，做到既能保护企业的商业秘密，又能兼顾到劳动力自由流动的合理性呢?如果允许劳动合同中设立竞业禁止条款，那就意味着法律将通过对个人权利和自由的限制来实现对商业秘密权利人利益的保护，维持公平竞争的市场秩序。那么，法律在这两种相互矛盾的权利之间进行取舍时，以牺牲劳动者的自由择业权甚至劳动权以保护企业的商业秘密，是否有违公平、正义呢?

　　作为一种对特定主体的特定竞争性行为进行的限制制度，它的存在必须具有充足的理论依据和较高的制度价值。笔者认为，竞业禁止的存在是有其合理性和必然性的。资源的稀缺是人类共同面对的约束，人们不能自由取用经济物品，商业秘密作为智力资源的一种也不例外。而且商业秘密极具扩散性，传递费用低，使用者可以在不分担任何成本的情况下，坐享他人成果。一方面，劳动者的自由流动是市场经济的必然要求，这有利于充分发挥人的潜能。因此，劳动者的自由流动具有积极的意义。另一方面，商业秘密是一种具有经济价值的精神财产。同时，商业秘密作为保密状态下的技术信息与经营信息，除了文件、图纸、磁盘等物化载体外，了解商业秘密的职工本身更是重要的活化载体。所以，商业秘密极可能随着人才流动而流动。法律的价值取向必然是有所损益的，美国著名法学家E·博登海默曾说：“每个社会秩序都面临着分配权利、限定权利范围 、使一些权利与其他(可能相抵触的)权利相协调的任务。” ④(p.298)衡量一项法律是否合理，涉及到所保护利益的最大化和法律价值理念中的公平、正义问题，竞业禁止条款的设立不仅具有必要性，而且具有合理性。因为， 市场竞争和自由是市场经济赖以生存和发展的前提，是市场经济理论的灵魂所在，从宏观上说，良好有序的资本运行环境即市场竞争秩序是劳动权得以实现的根本保证。从微观上看，有权利必有义务，劳动权的实现以劳动者忠实义务的履行为前提，劳动权的无限扩张将会导致劳动权的丧失。同时，诚实信用和忠实义务也是员工对雇主应该承担的义务，那么，对于员工因工作之便掌握的雇主的商业秘密，自然就负有不得泄漏、使用、许可他人使用的雇主商业秘密的义务。同时根据不可避免使用原理，员工在为新雇主工作的过程中，除非它具有超人的能力，能够把原企业的信息分离开来，否则将不可避免的使用到原企业的信息。此时，员工在其他竞争性企业兼职的行为必然会给雇主带来不可避免的损失，法律当然得禁止这种行为。综上所述，对劳动者自由择业的限制是不仅是必要的，也是合理的。

　　三、竞业禁止制度的内容(目的、对象、限制、补偿费)

　　(一)竞业禁止的目的。竞业禁止的目的是为了保护商业秘密，维护公平竞争的市场秩序，而不是限制自由贸易和人才的合理流动，如果离开了“商业秘密”这个前提，“竞业禁止”条款无疑就变成了“霸王条款”。因此，实行竞业禁止的单位必须首先具有商业秘密为前提，这也是竞业禁止协议合法的前提，著名民法学家梁彗星教授认为，从本质上讲，竞业禁止违反了作为市场经济基本条件的经济自由，属于违反公序良俗的行为，⑤(p17)只是出于保护商业秘密需要，法律在衡平时才放弃对个人自由的保护，做出某种限制。因此，没有商业秘密就没有竞业禁止。其次，竞业禁止协议必须符合合理性，判断竞业禁止是否合理的标准主要有三个即⑴不得超过雇主保护其合法利益的范围，⑵没有给雇员造成过分的困难，⑶没有损害公共利益。只有满足上述三个标准得竞业禁止协议才是合法的。

　　(二)竞业禁止的对象。从竞业禁止纠纷案件看，存在用人单位不论劳动者从事岗位、文化程度及其是否接触到企业的商业秘密，一律签订竞业禁止协议的情况，这种做法造成不必要的社会人才浪费，对劳动者来说也是不公平的，因此，明确竞业禁止的对象是首要的。法定的竞业禁止对象一般为公司、企业的高层管理人员，如我国公司法第一百四十九条第五款规定：未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务;德国股份公司法第88条规定：未经监事会许可，董事会成员及不许经商，也不允许在公司业务中为本人或他人的利益从事商业活动。我国现行法律规定的义务主体有：中外合资经营企业的总经理、副总经理，有限公司及股份有限公司的董事、经理，国有独资公司的董事长、副董事长、懂事、经理，合伙企业的所有合伙人。对于约定的竞业禁止，笔者认为，企业应该选择有机会接触、了解或者掌握企业商业秘密的人员及其高级管理人员、技术研究人员、财务管理人员、销售人员、秘书人员等签订竞业禁止协议，以达到保护企业核心秘密和经营利益的目的。对于只有普通技能而且没有机会接触到用人单位商业秘密的劳动者，即使签订了竞业禁止协议，原则上业应认定为无效。以保障这部分员工的自主择业权和劳动权乃至生存权。

　　(三)竞业禁止的限制。如果放任企业自由订立竞业禁止,必然要以牺牲员工的合法权利为代价,并让社会公众为企业的个别利益买单。因此,在承认离职竞业禁止合理性的同时,也必须对其加以限制,使其保持在合理的范围之内。关于竞业禁止的限制，主要包含三个方面即领域、时间和地域。

　　1.竞业禁止所限制的领域。一种意见认为应该以企业营业执照上所核准的范围为依据，禁止员工在该范围内的其他企业从事相同或者向类似的的工作，另一种意见认为应该以公司实质从事的营业为依据，禁止员工在该范围内从事竞争性营业，笔者认为后一种意见比较合理。一方面，公司不一定从事营业执照里写明的每一项营业，同时竞业禁止是一项对个人自由的限制来保护经营者的商业秘密，没有商业秘密业就没有竞业禁止，如果那些公司不准备进行经营或者完全放弃经营的营业如果也被列入“公司的营业” ，就不合理的限制了劳动者的自由择业权。另一方面，公司从事营业执照以外的营业所产生的商业秘密，也应该受到法律的保护，因此，笔者认为以公司实际从事的营业为标准确定范围是合理的。

　　2.竞业禁止的时间限制，这种限制主要是针对离职后的竞业禁止而言的，其主要取决于该商业秘密在市场竞争中有时持续的时间、劳动者掌握该商业秘密的程度、技术水平的高低和一个国家对商业秘密保护水平的高低，国际通行的惯例是3-5年。如德国商法典规定最长期限不超过2年，意大利民法典规定高级职员不超过5年，一般职员不超过3年。对于某些发展迅猛的高科技行业，竞业禁止期限大幅缩短，比如美国纽约州法院在 earth web v.schlack案对 it判决书中写道：对internet环境下的it工业来讲，一年中生产力已经发展更新了几代，考虑到这个行业发展迅猛的特点，十二个月的竞业禁止期限过长，而在millard maintenence service co.v.bernero案中，法官就认为5年的竞业禁止期限是合理的，因为“工业本身的特性和机械制造及市场开发所需要的时间是前任雇主需要年的时间才能与制造商建立起关系。⑥甚至在有些情况下，终生的竞业禁止协议也是得到法律认可的，因此，笔者认为，在确定竞业禁止时间时，将竞业禁止一般限制的上限设置为3年是比较合理的，但是对于信息更新迅速的高新科技领域，由于商业秘密本身产生效益的周期较一般行业更短，所以竞业禁止限制的期限也应该更短，一般以1年为宜。

　　3.竞业禁止的地域限制：一般认为用人单位只可以把可能与其产生实质性竞争的经营区域作为竞业禁止的限制区域，也就是说能给该企业的竞争带来现实的、实质的妨碍或者危害的区域，在实践中，如果用人单位将限制区域扩大到用人单位将来可能开展经营业务或者虽然展开业务但是该企业的品牌或者产品的销量在该地区占据微乎其微的地位的地域，就是对员工择业自由的一种妨碍，这样的竞业禁止协议法律应该认定它是无效的。因为该地域没有保护用人单位利益的必要。当然，如果用人单位是全国性或者是世界性的，或者其用户遍及全国或和全球的，就不用再考虑地域限制问题。

　　4.竞业禁止的补偿。单位给于劳动者合理得补偿是用人单位与劳动者签订竞业禁止协议有效的基本条件。这样既兼顾企业保护商业秘密，又兼顾了劳动者的生存权、就业权，由于被禁业的人员往往是该企业的高级技术人员、管理人员，一般来说，就业的专业性较强，强令雇员离职后不得到与原雇主有竞争关系的企业就职，无疑将削弱他的谋生能力，同时，员工在一定期限内脱离其专业，有可能造成将来自身发展的落后，因此，企业应该向员工支付合理的补偿金，以弥补其不能从事原工作所造成的损失。这是法律公平正义的体现。对于补偿的标准，笔者认为应结合企业的实际支付能力和员工离职前的月工资或者年薪，不可能由划一的数额标准，一切以补足劳动者由于不能从事其擅长的工作所造成的损失为目的。

　　5.违反竞业禁止的责任。竞业禁止的责任主体通常是企业和员工，如果一方面不履行竞业禁止协议约定的义务，就应当承担相应的责任，当员工违反竞业禁止协议时，可能发生违约责任和侵犯商业秘密的侵权责任的竞合，当企业违反协议时，应承担违约责任，但是，有时违反竞业禁止的责任承担也会牵涉到新的用人单位即第三方，其责任相对而言较难确定，笔者认为，第三方在竞业禁止中的责任可以分为如下三种情况，1、第三方不知道存在竞业禁止协议，其主观上无过错，则根据合同相对性原则，竞业禁止协议无法约束第三方。2、在第三方故意引诱他人违约的情况下，因为第三防部时协议的当事人，无法从未月的角度追究其责任，但是可以从侵权的角度进行救济，以弥补违约之诉的不足，可以要求第三方承担侵权连带责任，英美的侵权法就认为，第三方诱使他人违约的，属经济侵权。3、在员工违反竞业禁止协议而侵犯原单位商业秘密的情况下，第三方主观上是否知道员工违约不影响其责任的承担，其行为已构成了侵权，应承担侵权连带责任。

　　三、结论

　　通过对竞业禁止概念、合理性、内容等方面的探讨，我们认为虽然竞业禁止是在对劳动者的基本劳动权进行限制，但竞业禁止也是保护企业商业秘密行之有效的方法。然而，我国立法对商业秘密保护中关于竞业禁止规范的空白，不能不说是法律体系上的一点缺憾。因此，我国应借鉴西方各国的成功经验，尽快完善有关竞业禁止的立法。弥补这一法律上的空白，在司法制度上给予明确规定，防止这一制度在实践中被滥用，以促进我国法制的健全、劳动者权益的保障和知识产权的有效保护。

　　①：完善法定竞业禁止立法的思考 汪传才 华侨大学学报

　　②我国劳动法中应设立竞业禁止条款--兼谈弥补我国《劳动法》第22条的立法缺失 冯彦君/王佳慧 吉林大学社会科学学报

　　③：劳动权的位阶与权利(力)冲突 (许建宇)浙江大学学报

　　④：E·博登海默.法理学：法律哲学与法律方法[M].北京：中国政法大学出版社，

　　⑤：梁彗星 民法学说判例与立法研究(二)

　　⑥：纪晓昕 析美国商业秘密保护中的竞业禁止制度——从判例看美国竞业禁止制度的发展动态