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企业产品销售模式中的法律风险及对策

分类:
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2012/12/17 11:24
【摘要】:
产品销售是企业获取利润的主渠道,因此,也是企业销售类合同管理的重中之重。对生产型企业以外的企业来说,产品销售模式就是其经营模式,比如商业的批发和零售,连锁经营等等,因此,产品销售模式是生产型企业合同管理独有的内容。对生产型企业来说,产品的销售模式,从根本上说就是企业的产品以何种方式进入消费领域的问题,因此,企业必须在签订具体的销售合同之前确定。因此,产品销售模式也就当然成了企业销售类合同订立前管理

  产品销售是企业获取利润的主渠道,因此,也是企业销售类合同管理的重中之重。对生产型企业以外的企业来说,产品销售模式就是其经营模式,比如商业的批发和零售,连锁经营等等,因此,产品销售模式是生产型企业合同管理独有的内容。对生产型企业来说,产品的销售模式,从根本上说就是企业的产品以何种方式进入消费领域的问题,因此,企业必须在签订具体的销售合同之前确定。因此,产品销售模式也就当然成了企业销售类合同订立前管理的一项内容。企业应当在签订销售合同之前,根据主、客观情况策划,安排好自己的产品销售模式,提前规避相应的法律风险。

  生产型企业产品销售合同的模式主要有直销合同模式、经销合同模式和代销合同模式三种,企业可以单独采用,也可以一并采用。

  一、直销合同模式

  直销合同模式是指企业的产品不经过任何中间环节,由企业直接将其销售给使用产品的企业或消费者的合同模式。在这种合同模式下,合同的一方当事人是生产产品的企业,另一方当事人是企业产品的使用者。

  直销合同模式对企业的正面因素是:省去对中间环节的管理,便于直接掌握市场情势的变化,便于了解产品使用者的需求和对产品质量的反馈,有利于企业自主掌控产品销售工作的主动权,产品的销售价格比较高;负面因素是:销售费用高,合同数量多,缔约成本高,难于管理。就一般情况而言,直销合同更适合于用户比较固定、交易额比较大的长期交易合同,比如矿山与钢铁厂之间的合同,钢铁厂与汽车制造厂之间的合同。

  直销合同模式作为企业销售产品模式的一个选项,在拟采用时应当注意以下法律风险:

  第一,适合于产品使用者相对比较固定、交易数量大的长期交易合同;相反如果产品的使用者比较广、杂、不固定,每一单的交易数量又比较小,且多数是临时性交易,企业就不宜采直销合同模式销售产品。因为在这种情势下企业采直销合同模式销售产品,就会扩大直销合同的负面因素,限制直销合同积极作用的发挥,对企业不利;

  第二,直销合同从根本上说就是买卖合同,所以企业应当根据《合同法》分则“买卖合同”的有关规定与对方订立产品销售合同。但是,如果经合同双方协商一致,企业也可以作为以试用买卖合同模式、以凭样交易合同模式、以寄售合同模式、以合同和发货通知单模式、以意向协议和订单模式、以基数确定订单追加等合同模式的供方;

  第三,由于直销合同的购方为产品的使用者,所以一般勿需约定品牌宣传、维权、代理区域、市场开发等经销合同应当具有的内容。但对一些技术含量高、使用要求高的产品,企业应当在合同中附加有关技术服务条款,或者在初期指导对方使用为好;

  第四,如果合同的对方为生活消费者,则企业与对方的关系不仅要受合同法、产品质量法的调整,还要受消费者权益保护法及有关法规的调整;如果合同的对方为生产消费者,则只受合同法和产品质量法及有关法规的调整;

  第五,对一个生产企业来说,可以同时采直销合同模式、经销合同模式和代销合同模式。但对某一份合同来说则只能采其一而不能同时并用,是直销合同就不能是经销合同或代销合同。

  二、经销合同模式

  经销合同模式是指企业不直接将其产品销售给使用产品的企业或消费者,而是将产品直接销售给中间环节的商业企业,再由商业企业销售给使用产品的企业或消费者的合同模式。在这种合同模式下,合同的一方当事人是生产产品的企业,另一方当事人是作为企业产品经销者的商业企业。在这种合同模式下,企业的一个产品可能经过一个商业企业到达使用产品的企业或消费者,也可能经过几个商业企业到达使用产品的企业或消费者,比如由企业销售给一批商,再由一批商销售给二批商,再由二批商销售给使用产品的企业或消费者。企业可以同时与多个商业企业(一批商)订立经销合同,向其销售自己的产品;也可以只同一个商业企业订立经销合同,由其包销自己的产品,即总经销。

  经销合同模式对企业的正面因素是:销售费用相对低,合同数量少,节省缔约成本;负面因素是:中间环节管理工作量大、难度大,企业难于完全自主掌控产品销售工作的主动权,产品的出厂价格低,不利于掌握市场情势的变化,不便于了解产品使用者的需求和对产品质量的反馈。特别是在总经销的合同模式下,经销合同模式的优、缺点更为明显,更为突出。

  企业在采经销合同模式销售产品时,应当注意以下法律风险:

  第一,经销合同模式比较适合于产品使用者广且不易固定的企业采用。比如生产电视机、电冰箱、服装等消费品的企业,特别是像生产乳制品、瓶装水、白酒、啤酒等快速消费品的企业更宜于采用。所以,实务中生产生活消费品的企业多采用经销合同模式销售自己的产品;

  第二,慎采总经销合同模式。总经销合同模式是指生产企业仅与一家商业企业订立产品销售合同,将其生产的全部产品销售给该商业企业,由该商业企业对外再行分销。在这种合同模式下,企业将丧失产品的销售权,与市场相分离,甚至丧失自己的品牌和市场价值,容易沦为商业企业的“工奴”。当然,如果享有总经销权的商业企业为生产企业所控制(控股),或商业企业控制(控股)生产企业的当属例外;

  第三,慎重授予区域总经销权。上边说的总经销是指企业生产的勾产品全部由一家商业企业包销,这里说的区域总经销是指企业将在某一个地区的产品销售权全部授予某个商业企业的总经销。在这种合同模式下,企业必须考核被授权者的信用、能力及销售网络情况,一般不宜轻易授权,不宜授权期间过长,更不宜授权与销售额脱勾;

  第四,慎处企业与经销商的关系。即使是企业不采总经销合同模式销售自己的产品,也应当慎重处理自己与经销商的关系。“店大欺客、客大压店”,在实务中经销商“反水”,甩掉多年支持其发展的企业,投靠企业的竞争者的现象常见。经销商之所以可以这样做,就是因为经销商掌控销售渠道,与消费者相近,将企业与消费者分隔开了。企业辖制经销商的最有利的武器是企业的品牌,经销商拥有的是渠道,企业拥有的是品牌。在当今社会中,消费者信赖的是品牌,认牌购物是通例。在企业以经销合同模式销售产品的情况下,品牌是企业与消费者之间唯一的桥梁和纽带,只要企业的品牌强,经销商就不会离你而去,企业就可以在与经销商的关系中处于领导地位。除此之外,企业要处理好与经销商的关系,还需要订立好经销合同,以合同拥有的法律效力来维护自己的利益。关于这个问题,一位业内资深人士的一段话值得深思,他说:“品牌好比是爱情,合同好比是婚姻关系,没有爱情不会有婚姻,但只有爱情没有婚姻,家庭(交易)是不稳固的”;

  第五,经销合同是以“买卖合同”为基本,附加其他内容的合同。经销合同说到底是“出卖人转移标的物的所有权于买受人,买受人支付价款的合同”。因此,经销合同的基本内容应当符合《合同法》关于买卖合同的有关规定,但是,经销合同绝不是普通的买卖合同,经销合同当事人之间的权利和义务的内容也绝不仅限于《合同法》分则中关于“买卖合同”的有关规定。至于企业对经售合同应当在“买卖合同”基本内容之外附加多少,附加哪些,则应当由             企业视需要及双方协商的结果而定。在通常情况下,企业需要考虑附加以下内容:

  1、关于品牌的所有权以及维护、宣传的方法,费用的分担等事宜。在经销合同中应当规定产品的品牌(商标)归企业一方所有(贴牌或委托加工的除外);经销商不得去除、更换企业的商标标识和产品标注;经销商是否可以在商品上附加自己的商标依双方协商一致为准。同时双方还应当对品牌宣传的方法、时间、频次、区域以及费用的分担作出约定。因为在经销合同模式下,经销商从企业购入产品的目的不是为了自己消费,而是为了作为商品对外出售,并从中获利。因此,经销商可以在自己经营的商品上附加自己的商标,借助企业的产品将自己的品牌做大。销售商品需要广告支持,因此双方应当在经销合同中规定品牌宣传事宜及费用的分担问题。维权是企业品牌建设的一项重要内容,在经销合同中应当规定经销商负有协助企业维权的义务;

  2、关于经销商销售企业产品的区域问题。由于产品商标是企业的,产品上标注的出品人是企业,这些均包含有企业对消费者承诺的意义,所以在经销合同模式下,企业对经销商有授权经营的成分,经销商对企业有代理销售的成分。因此,企业有权规定经销商销售企业产品的区域,经销商有义务遵守相关规定。这也是经销合同与买卖合同或直销合同的重要区别,因为后两种合同中企业所面对的是消费者或消费领域的企业,故无授权的成分。对企业来说,同一产品的授权区域不得重叠,否则不仅企业可能面临违约的风险,而且经销商之间也会发生利益上的冲突,对企业也不利;不同产品原则上无此虑。同时,企业还应当在经销合同中规定经销商负有管理其下手企业遵守经销区域的义务,使商品不越区销售。经销区域是经销合同的一项重要内容,企业不仅要慎重授权,还要加强监督管理,防止出现内部竞争抢夺市场、低价倾销的现象。为了保证企业产品的销售,企业最好在经销合同中将经销商销售产品的量与企业授权的区域相联系,规定企业有权根据经销商的销量调整其授权销售区域;

  3、关于渠道管理的内容。渠道也叫“管道”、“通路”,指产品从企业到产品使用者的中间环节。渠道多呈扇面形,上面的一点是企业,下面的大边叫“终端”,“终端”就是直接面向产品使用者的各商业企业。在经销合同模式下,一个企业可能面对多个一批商,而一个一批商又会面对多个二批商,一个二批商可能要面对多个三批商或多个“终端”。正是这种被称为渠道的商品流通线路维系着企业和产品使用者之间的产、销关关系,如果渠道不畅,企业的产品销售就会遇到困难。因此,企业在与经销商订立的经销合同中,应当包括企业对渠道的管理权以及批发商对渠道管理应当承担的义务。比如:企业对经销商的培训;对经销商贮运商品条件的监督;对一批商之下的二批商的调整权利;要求反馈库存情况和销售量情况的权利;调整销售区域的权利等等;

  4、关于协助企业进行促销的规定。促销是销售商品的重要手段。,促销可以由企业做,也可以由经销商做,由于经销商(一批商)居于企业产品销售渠道的源头,因此企业的促销行为需要经销商的配合才能开展,特别是企业对消费者的促销更离不开经销商的支持。企业可以在经销合同中规定,也可以在合同履行过程中出台企业的有关促销政策,明确在实施这些促销政策中企业和经销商各自的权利和义务;

  5、关于专营与非专营的问题。专营是指经销商在同一类商品中只经销企业一家的产品;非专营是指经销商同时经营几家企业生产的同类商品。在现今中国有关的法律、法规中尚无禁止专营的规定,所以,企业在其经销合同中约定经销商在同种商品中只经营企业一家生产的并不违法,只要双方协商一致,意思真实即可。从法律原则上说,是专营还是非专营,属于企业经营自主权的范畴,企业可以自主选择,不受他人干涉。至于说终端商专营是否会限制消费者对商品的选择权问题,—般来说,消费者可以通过选择不同的店去选择不同的商品,专营不会妨害消费者的消费权益。至于在一个区域内会有多少家终端商专营,这是一个市场调节的问题,如果消费者对其他品牌也有需求,自然也会有人去经营。所以,企业可以在其经销合同中约定专营的内容;

  6、关于经销商分销的价格问题。从原则上说,价格是企业自主经营权的范畴,除依法律明文规定外,他人不能干涉。但是,从经销合同带有企业授权的成分讲,从合同自由的原则出发,只要当事人协商一致,企业可以要求经销商对外分销自己产品的价格。企业对渠道价格的管理是经销合同模式下企业销售管理的一项重要内容,对企业维护渠道、维护品牌、保障销售均有重要的意义;只要双方协商一致,就可以在合同中做出明文约定。

  上述六项是经销合同比照买卖合同应当附加的内容,或者说,在一般情况下,买卖合同不会包括这六项内容,而经销合同则应当包括这六项内容。经销合同属于无名合同,从法律原则上说,只要不违反法律的强制性规定,其内容由当事人根据需要自由商定。

  三、代销合同模式

  代销是指企业将其产品委托他人代为销售的一种合同模式。一般情况下代销合同的受托人为商业企业。《合同法》第三百九十六条规定:“委托合同是委托人和受托人约定,由受托人处理委托人事务的合同”。代销合同从本质上说,是一种委托合同,是企业委托商业企业销售自己产品的合同。在代销合同的模式下,企业将产品交由受托人代销,其产品的所有权并不发生从企业向受托人的转移,仍为企业所有。产品经代销人售出,所发生的买卖合同的当事人是企业和买受人,并不是代销人与买受人,这是代销合同与经销合同的区别。

  在代销合同的模式下,企业需先行将代销的产品交由代销人保管,这一点与寄售合同很相类似,但两者也有很大区别:其一是代销合同的代销人是为向他人出售产品而保管产品,而寄售合同的保管人是为自己购买产品而保管产品;其二是代销合同的代销人因将产品售出而终止保管行为,而寄售合同的保管人因使用保管的产品而终止保管行为;其三是寄售合同的买方为保管人,买卖双方的当事人为企业和保管人,而代销合同的买受人不是代销人,买卖关系的当事人是企业和购买产品的人。

  在代销合同模式下,代销人接受企业的委托,代理企业进行销售行为,其目的是为了获取报酬。在实务中企业向代销人支付报酬的的方式有两种:一种是企业在代销合同中规定代销人对外销售产品的价格,代销人按规定的价格销售,企业根据代销人销售产品的数量为代销人支付报酬;另一种是企业在代销合同中不规定代销人对外销售产品的价格,仅规定企业与代销人之间的结算价格,企业不单独向代销人支付报酬,代销人的报酬来源于代销人销售产品的价格与企业同其结算价格之间的差额。由于在代销合同模式下,代销人无需先行支付产品的价款,卖出多少与企业结算多少,既无需占用资金,也无积压之虑,所以说代销合同是一种对代销人(商业企业)比较有利,而对企业相对不利的销售模式。正因为如此,代销合同模式多被企业作为一种推广新产品、开辟新市场的销售合同模式。

  企业在拟采代销合同模式销售产品时,应当注意以下法律风险:

  第一,代销产品在售出以前仍归企业所有,企业应当监督其保管和维护的情况,切不可因代销人管理、保存不善造成损失,相关代销合同应当对代销人的妥善保管义务作出规定。《合同法》第四百零六条规定:“有偿的委托合同,因受托人的过错给委托人造成损失的,委托人可以要求赔偿损失”;

  第二,对有保质期限的产品,慎用代销合同模式。因为在企业将产品交付给代销人时,产品的所有权并不发生转移,如果因产品未能在保质期限届满前售出,造成的经济损失可能只能由企业来承担;

  第三,应当注意防止代销人扩大企业在买卖合同中的责任。根据《合同法》第四百零二条和四百零三条的规定:“受托人以自己的名义,在委托人的授权范围内与第三人订立的合同,第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的,该合同直接约束委托人和第三人”,“受托人以自己的名义与第三人订立合同时,第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的,受托人因第三人的原因对委托人不履行义务,受托人应当向委托人披露第三人,委托人因此可行使受托人对第三人的权利”。

  据此,应当注意:

  1、防止受托人在以自己的名义与第三人签订的产品买卖合同中,无端扩大企业的责任或者限制企业的权利;

  2、应当规定代销人以售出产品为其向企业结算代销产品价款的依据,而不问代销人是否已从第三人收取价款。防止企业无法收回代销产品的价款或增加收款难度;

  3、及时结算代销产品的货款,防止货款被代销人长期占用;

  4、及时返回不能售出的产品。

  最后,直销、经销、代销是企业销售产品的基本合同模式,各有其特点和优、劣之处。企业选择哪种合同模式,还是并用这些合同模式,唯以企业的需求和可能而定。

  (编辑:张玉保律师;谢绝转载!)