注：本案系苏州市中级人民法院审结的原告瓦房店轴承集团有限责任公司诉被告侵犯商标专用权纠纷案，以下是本人作为原告代理人所撰写的一份书面代理意见：

　　代理词

　　审判长、审判员：

　　代理人现根据案件事实及相关法律，结合法庭调查的情况，发表如下代理意见：

　　一、 原告为“ZWZ”商标的注册人，依法享有“ZWZ”注册商标的专用权

　　原告始建于1938年，其前身为瓦房店轴承厂，其所拥有的“ZWZ及图”商标和“ZWZ”字母商标{以下统称为“ZWZ”商标}分别于1983年和1998年经国家工商总局商标局核准注册，商标注册号分别为184458号和1152952号，核定使用的商品类别均为第7类轴承，后经国家工商总局商标局核准续展注册，有效期分别至2013年和2018年。从1983年至今，原告在其制造、销售的10000多种规格型号的轴承上持续使用“ZWZ”注册商标。上述事实有原告出具的商标注册证公证书、核准变更商标注册人名义证明公证书、核准续展注册证明公证书等证据加以证实，足以确认。根据《商标法》第3条“商标注册人享有商标专用权，受法律保护”之规定，原告依法享有“ZWZ”注册商标的专用权。

　　二、 被告实施了侵犯原告注册商标专用权的行为

　　被告在其营业场所大量销售假冒“ZWZ”注册商标的轴承的事实清楚，证据确凿。2008年7月9日，根据相关人员的举报，原告派员到被告的营业场所购买了型号分别为22214、22216的轴承各一套，该二套轴承的实物、外包装及合格证上均明显标有“ZWZ”字样，被告同时出具了销售凭证、名片。公证处对上述过程进行了公证，并对原告所购　　买的轴承进行了封存。经原告专业技术人员鉴别，被告所售涉案商品上所使用的“ZWZ”商标，均未经原告许可，属假冒原告的注册商标{这一事实有原告出具的鉴别证明为证}。原告代理人认为，被告销售标注有假冒原告注册商标的商品，且无法证实所售商品来源于瓦房店轴承股份有限公司，根据《商标法》第52条的规定，被告的行为已构成对原告注册商标专用权的侵犯。

　　需要指出的是，尽管被告当庭对原告出具的鉴别证明的效力提出异议，但原告代理人认为，鉴别证明不同于民事诉讼证据中的鉴定结论，它不是对产品质量优劣的评定，而是对某一产品标识是否侵犯他人的注册商标问题的认定，而对这一问题的认定，只有注册商标的合法所有人或合法使用人才具有最权威的发言权。江苏省人大常委会2000年12月14日通过的《江苏省惩治生产销售假冒伪劣商品行为条例》第13条也明确规定：“涉嫌冒用他人商标标识的，可以由被侵权人进行鉴别。”据此，原告对涉案产品的鉴别资格以及所出具的鉴别证明的证明力均有法可依。被告虽对此提出异议，但并无相关证据证明被控侵权产品来源于原告或经原告合法授权的其他主体，因此应认定被控侵权产品系假冒原告注册商标的产品，即被告销售了侵犯原告注册商标专用权的商品。

　　三、被告应依法承担侵权赔偿责任

　　《商标法》第56条规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。据此，被告商标侵权赔偿责任的免除须同时具备两个条件：一是主观上不知道所销售的是侵权商品，二是客观上能证明所销售的商品系合法取得且能说明提供者，二者缺一不可。而原告代理人认为，被告对销售侵权商品的事实既存在主观过错，又无法证实其所售商品的合法来源，故应承担商标侵权的赔偿责任，具体理由如下：

　　首先，就被告的主观过错而言，庭审过程中，被告虽一再辩解称其不知道所售轴承为侵权商品，但这种单纯的辩解实在显得过于苍白，原告代理人依据以下事实，足以推定被告对所售涉案轴承为侵权商品这一事实主观上为明知：第一，被告是一个市场经营主体，从自身利益出发，在其进货过程中，无论是对供货商的营业执照、商标注册证明等基本资质还是对商品本身，进行查验是其必然实施的经营行为;第二，根据《产品质量法》及《江苏省产品质量监督管理办法》的相关规定，对进货实施检查验收也是销售者的一项法定义务;第三，被告作为专业销售轴承的批发商及法人企业，相对于一般经营者，无论其在侵权商品流通环节所处的位置还是其所具有的专业知识及销售经验，都使其对轴承这一特定的商品理所当然的具有更高的鉴别能力。同时，假冒“ZWZ”注册商标的轴承与真品相比，在外包装、产品合格证、轴承上的钢印标识等多方面均有明显不同。因此，只要被告实施了查验行为，可推知其完全有能力鉴别出涉案轴承为侵权产品;第四，原告“ZWZ”注册商标为中国驰名商标，“ZWZ”系列轴承产品多年来在国内同行业中无论是综合排名还是市场占有率都一直名列前茅，已经成为众所周知的名牌产品，其正常的销售价格、产品性状、营销网络等信息均可从行业信息及网络等公开渠道轻易获取，因而，被告作为专业销售轴承的经销商，对上述信息应是熟知的。综合上述事实，原告代理人做出以下推定：第一，无论是基于自身利益还是法律规定，被告在购进涉案轴承时必定实施了查验行为;第二，以被告的鉴别能力，经查验，其对涉案轴承为侵权商品这一事实主观上必然为明知;第三，被告在明知其所购涉案轴承为侵权商品的情况下仍然予以销售，即可完全推定　其主观上存在侵权故意。

　　其次，就被告所售侵权商品的来源而言，依法应由被告承担相应的举证责任。原告代理人认为，被告所提供的证据材料至少应能证明以下内容：第一，进货渠道合法，即从正规合法的生产商或经生产商授权获得代理资格的销售商处取得产品，并领有供货商所出具的增值税专用发票或商业发票;第二，进货方式合法，即通过正式的购货合同取得产品并索取有效的产品质量检验合格证明;第三，进货价格合理，即大体相符真品在相关市场上的正常销售价格;第四，能够说明产品的提供者且经查证属实，即要有具体明确的姓名{名称}、住址、工商登记及相应资质等。本案中，被告对上述待证事实均没有提供充足证据材料加以证实，因此，其所售侵权商品来源合法的主张无法成立。

　　四、原告在诉讼请求中提出的被告具体赔偿数额具有合法依据

　　在本案中，因被告销售假冒“ZWZ”注册商标的商品所获利润原告无法查明，被告更不可能如实提供，而原告虽因被告侵权行为在销售收入、商标价值、商业信誉方面遭受巨大损失，但这种损失要折算成具体的数字目前还比较困难，故原告主张按法定赔偿办法要求被告予以赔偿。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第16条的规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额等因素综合确定”。据此，原告代理人提出以下依据作为确定被告赔偿数额的参考因素：

　　第一，“ZWZ”注册商标为中国驰名商标，被告的侵权行为给原告造成了巨大的损失。“ZWZ”注册商标在全国乃至世界范围内都享有较高的知名度和美誉度，是中国轴承行业的第一品牌，2004年被国家工商总局认定为中国驰名商标，商标价值为8.12亿元人民币。这是原告多年来对产品的质量、宣传和保护付出巨大投入的结果。但不可否认的现实是，“ZWZ”注册商标在被广大用户知晓和认可的同时，因其高知名度和美誉度所蕴涵的巨大经济利益，也更容易被不法分子假冒并牟取暴利。本案即是其中的一例。被告这种“搭便车”的行为不仅无偿占有了原告的商业成就，导致原告直接销售收入的损失，而且因其所销售的轴承无法保证质量，在给广大购买用户造成极大安全隐患的同时，最终将造成原告商业信誉的损失，商标这种无形财产价值的损失，而这种损失是无法估量的。从这个意义上说，原告所要求的赔偿数额实不为过。另外，从激励创新的角度出发，对驰名商标这种创新程度较高的知识产权，也理应要求被告承担更高的赔偿额。

　　第二，使用ZWZ注册商标要支付巨额的许可使用费。瓦房店轴承集团有限公司是ZWZ驰名商标的合法所有人，在国内其许可瓦房店轴承股份有限公司使用该注册商标，年许可使用费就高达数千万元。而被告销售侵犯原告注册商标专用权的商品的行为，实际上是对原告商标利益{包括商标使用许可利益}的无偿占有，理应判定其给予较高数额的赔偿。

　　第三，被告侵权行为性质恶劣。首先，如前文所述，被告明知其所售轴承为侵犯原告注册商标专用权的商品而仍然进行销售，为牟取不法利益而积极追求对原告损害结果的发生，主观恶意较大;其次，作为多年来专业从事轴承批发的经销商，被告涉嫌侵权的产品涉及的品种多、数量大;再次，就侵权时间而言，因被告未提出相反证据，可推定自其获得工商部门开业核准之日起即开始销售侵权商品，据此，被告的侵权持续时间已长达近十年之久，影响极为恶劣。对这样的侵权者，不科以较高的赔偿数额不足以维护原告的合法权益。另外，原告代理人认为，被告所承担的侵权赔偿责任应具有惩治功能。商标侵权的赔偿责任在补偿原告损失的同时，也具有惩治、预防、抑制侵权行为再次发生的辅助功能，以弥补补偿原则的不足。因此，对于恶意侵权、规模化侵权等侵权行为，在适用法定赔偿时应酌定较高的赔偿额，以使其违法成本高于守法成本。

　　最后，原告代理人需要强调一点的是，被告对其销售侵犯原告注册商标专用权的商品的行为，不仅要承担民事责任，而且其行为也触犯了我国的《刑法》第214条，涉嫌构成“销售假冒注册商标商品罪”。对此，原告保留进一步追究被告刑事责任的权利。

　　综上所述，本案被告明知其所销售的涉案轴承为侵犯原告注册商标专用权的商品而仍然进行销售，且不能举证证明其所售商品的合法来源，因而其行为侵犯了原告的注册商标专用权。根据《商标法》第52条第二项的规定，特请求法院依法判令被告停止侵权行为并承担相应的法律责任，以维护原告的合法权益。

　　代理人：朴正哲

　　2009年1月19日