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非法股票、期货投资平台的定性评析

分类:
大事记
2016/12/20 10:44
【摘要】:
王卫东律师   近年来,行为人建立非法的网络股票、期货、基金、贵金属等交易凭条,虚构该类交易平台能够交易股票、期货、基金、贵金属之类的事实,诱骗投资人投资,实质上该类交易平台并没有链接真实的沪深股市以及各大期货市场和贵金属交易市场,行为人通过真实的沪深股市指数和期货、基金、贵金属价格与投资人进行结算套利。对于行为人的此类行为定性存在很大的争议,有观点认为是诈骗罪,有观点认为是非法经营罪。关于此类案

王卫东律师

 

  近年来,行为人建立非法的网络股票、期货、基金、贵金属等交易凭条,虚构该类交易平台能够交易股票、期货、基金、贵金属之类的事实,诱骗投资人投资,实质上该类交易平台并没有链接真实的沪深股市以及各大期货市场和贵金属交易市场,行为人通过真实的沪深股市指数和期货、基金、贵金属价格与投资人进行结算套利。对于行为人的此类行为定性存在很大的争议,有观点认为是诈骗罪,有观点认为是非法经营罪。关于此类案件非法占有目的辨析,最高人民法院《刑事审判参考》第1021号案例已有阐述,该案例载于《刑事审判参考》2014年第5期、总第100期,但实践中争议仍然存在。笔者试以承办的一个案例加以评析。

  基本案情:陈某与他人共同投资建立股票交易平台,并宣传该平台可以进行T+0交易和一比十杆杆投资,用以吸引投资者,平台按照沪深股市的交易价格与投资者进行结算,投资者的盈亏根据所投资标的的涨跌来计算,同时投资者可以随时取出所投资金。该案案发后,公诉机关以诈骗罪起诉陈某等人,指控的基本逻辑是,陈某等人以非法占有为目的,虚构交易平台能够交易股票的事实,隐瞒真相,骗取投资人的钱财。笔者认为,公诉机关定性不准,陈某等的行为应属非法经营罪。具体分析如下。

  一、关于非法占有的目的。

  本案中,客户投入交易平台的资金具有“三自一不两遵守”的特点。简而言之,“三自”,是指客户的资金自由出入、客户买涨买跌自主决定、客户有赔有赚自负盈亏;“一不”,是指客户入金之后并不失去对资金的控制仍然有支配资金权限;“两遵守”,是指客户和平台双方均严格按照沪深A股的股票价格与客户交易的时点进行结算,这个结算规则透明而刚性,这个规则既得到了客户的遵守,也得到交易平台的遵守。

  结合客户投入资金所具有的“三自一不两遵守”特点,可以厘清以下六个问题。

  1、关于陈某所在公司取得客户入金之后的处置情况。客户入金之后,该部分资金虽然转移占有,但客户并不失去对该部分资金的控制。换言之,平台占有资金,但不支配资金,客户支配资金,但不占有资金。客户的支配行为表现为使用资金参与交易和支取,且客户对资金的支配具有一定的排他性,排他性体现在,平台需要满足和实现客户的支配行为,被动地根据客户的交易指令,按照客户交易股票上涨和下跌的A股大盘数据,与客户之间进行结算,并随时为客户提供出金服务。

  2、关于客户基于自愿所处分财产(表现为买涨买跌的投资行为)的最终归属。客户基于自愿所处分的财产最终并不由陈某所在的公司所获得,决定这部分财产最终究竟是归于陈某所在的公司还是归于客户,最终究竟是增值还是缩水,取决于客户的投资效果。在客户盈利或者持平的情况下,客户并没有财产损失,且客户可以随时取出自己的盈利部分以及投资本金;在客户的判断与沪深A股行情相悖的情况下,则客户会产生亏损,客户的亏损额最终会被陈某公司所获得,但,即使在客户亏损的情况下,客户投资本金减去亏损金额所得出的剩余部分依然归客户所有,客户可以随时取出该部分剩余金额。

  3、关于对交易规则的遵守。陈某所在公司(交易平台)与客户之间存在着需要双方共同遵守的交易规则,该交易规则约定了双方的权利义务,即约束客户也约束平台,规则的核心是根据客户投资股票的涨跌金额进行结算且客户来去自由。本案中,所有的被害人均认可交易平台客户端的股价与真实大盘个股的股价波动一致,无论客户是盈利还是亏损,客户均有权随时清空账户,取回自己的投资,陈某所在的公司自始至终都力求保障客户的买卖自由和出入金自由。

  4、关于交易结算之后的事后态度。交易平台就客户的投资按照沪深A股的涨跌在与客户进行结算之后,并未逃匿或变更联系方式、隐匿办公地址,而是继续正常接待客户,客户选择继续投资还是清空资金,均由客户自主决定。

  5、关于决定客户投资盈亏的因素以及客户的“错误认识”。本案中,绝大多数被害人在投资时有赔有赚,决定客户投资盈亏的因素有三个:一是客户选择交易的股票品种;二是客户买卖股票时点的价格;三是客户买卖的数量。客户买涨之后股票的确涨了,结果是盈利;客户买涨之后股票跌了,结果就会发生亏损。上述三个因素均不是陈某的公司(交易平台)所能控制和虚构,影响三个因素的变量也根本不取决于交易平台本身,沪深A股市场和个股的行情以及客户自身的买卖意愿和眼光以及散户投资的亏损概率才是影响上述三个因素的外因和内因。也即,客户入金之后的盈亏与交易平台本身并无因果关系。毋庸讳言,本案中,交易平台能够提供一千多支股票的交易业务系虚构,T+0交易机制、多空双向开仓以及一比十放大融资比例也是虚构,客观的说,本案中既有被告人虚构交易平台能够交易股票这一谎言,也有被害人基于错误认识而处分财产这一行为,更有被害人产生损失这一结果,这些看似满足被告人构成诈骗罪的客观要件,但是,被害人(客户)对于交易平台的错误认识与客户的财产损失之间没有刑法上的因果关系。质言之,客户基于对交易平台的错误认识而参与交易,但该错误认识并不必然导致客户的亏损,被害人(客户)的盈亏是基于被害人自己对沪深A股市场涨跌的认识判断,而这个认识判断是由客户自主作出,陈某所在的公司并未虚构事实隐瞒真相使客户陷于错误的涨跌判断,进而导致亏损。所以,本案中,虽然有虚构事实,但是虚构的这个事实与被害人的损失之间没有刑法上的因果关系。

  二、关于被害人的损失数额。

  本案中,在案发时被公安机关冻结在平台账户内的被害人的资金不能计入被害人的损失,客户取不出该部分资金并非系陈某等人的阻挠,且客户尚未丧失对冻结资金的控制。在法庭调查阶段,公诉方就客户损失数额做过说明,公诉方的观点是诈骗犯罪案发时尚未退还的款项应计入诈骗数额内。公诉方关于诈骗数额的观点,辩护人也是认可的,但这是在被告人有非法占有的目的且定性诈骗的前提下,当被告人没有非法占有的诈骗目的,则,因为公安机关的扣押冻结而导致客户不能取出的投资数额,不能计入客户的损失范围之内,因为,客观上,客户并没有损失该部分资金。

  综上,该案例中,虽然存在虚构事实隐瞒真相,在定性上有很大的迷惑性。但是,由于投资人对于所投入的资金并未失去控制,所以,诈骗意义上的非法占有在案例中并不存在。故,此类案件中,由于投资人来去自由,且投资人和行为人共同遵守交易规则,所以,不能成立诈骗罪,应定性为非法经营罪。