核心提示:不久前，修改三大诉讼法同时被列入本届全国人大常委会五年立法规划，且都为一类立法项目。近日有专家表示，面对2007年修改的律师法，刑事诉讼法(以下简称刑诉法)的修改工作有望加快步伐。显然，如何厘清二者内容上的冲突，引人关注。

　　针对学术界的争论，宪法学教授韩大元从宪法历史与宪法文本的角度对这一问题进行了重新考量，在接受本报记者专访时，他的观点是:在宪法关系上，全国人民代表大会(以下简称“全国人代会”)与全国人大常委会并不是同一机关，当全国人代会制定的基本法律与全国人大常委会制定的非基本法律的效力发生冲突时，不能简单适用“新法优于旧法”原则，应通过合理的立法政策，建立有利于保障基本法律效力的机制。

　　追溯宪法历史:新法优于旧法原则能否适用

　　在制定“1954年宪法”时，立法者就非常重视最高权力机关的宪法定位问题。宪法草案(初稿)第二十二条曾规定，中华人民共和国最高权力机关是全国人民代表大会。在宪法草案座谈会各组召集人联席会议上，与会者讨论的时候曾建议修改为“中华人民共和国全国人民代表大会是国家权力的最高机关”。从有关条款的制定和修改的过程看，制宪者和参与讨论者十分关注全国人代会在宪政体制中的崇高地位，试图从宪法上明确全国人代会和常务委员会性质和功能上的界限，从体制上预防可能出现的常务委员会对全国人代会职权的“侵犯”。

　　1982年宪法草案曾规定，“人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会”。全国人代会是最高国家权力机关，统一行使国家最高权力。这个草案中并没有将全国人大常委会作为我国的最高权力机关，也没有将全国人大常委会作为一个独立的机关加以规定。后来之所以设立全国人大常委会作为全国人代会的常设机关，主要是源于一些现实的考虑。

　　对此，彭真同志在1982年11月26日第五届全国人大五次会议上所作的《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》中有详细说明:我国国大人多，全国人大代表的人数不宜太少;但是人数多了又不便于进行经常性的工作。全国人大常委会是人大的常设机关，它的组成人员也可以说是人大的常务代表，人数少，可以经常开会，进行繁重的立法工作和其他工作。所以适当扩大全国人大常委会的职权是加强人民代表大会制度的有效办法。在全民讨论中，有人提出，在扩大全国人大常委会的职权时，应当充分保证全国人代会作为最高权力机关的地位。彭真同志说，这个意见是对的，并以宪法草案第六十七条、第六十二条来说明对常委会立法权的限制。

　　在1954年宪法中，全国人民代表大会是唯一的立法机关，全国人大常委会只能制定法令。后来常委会职权虽然稍加扩充，也仅止于制定具有部分法律性质的单行法规。到了1982年宪法中，才赋予了全国人大常委会的立法职能。因而，1982年宪法的新规定，显然扩大了全国人大常委会的职权。

　　但是，在全国人大常委会的职权扩大之后，尤其是全国人代会与全国人大常委会都具有了国家立法权之后，全国人大常委会是否具有了等同于或并列于全国人代会的宪法地位?答案显然是否定的。一个有力的佐证是，1982年4月12日下午，中华人民共和国宪法修改委员会第三次全体会议上，宪法修改委员会秘书长胡乔木指出，本次修改宪法“加强了全国人民代表大会常务委员会的地位和作用，但全国人大常委会不能完全同全国人民代表大会并列起来”。因此，在宪法地位上，全国人代会是最高国家权力机关，行使国家最高权力，而全国人大常委会只是常设机关，不能独立地称之为最高国家权力机关。宪法地位的不同决定了全国人代会与全国人大常委会是不同性质的机关，不是同一个机关。“新法优于旧法”原则难以合理地解决诸如新律师法与刑诉法的效力冲突问题。

　　分析宪法文本:上位法优于下位法原则能否适用

　　那么，“上位法(基本法律)优于下位法(非基本法律)”原则，能否解决新律师法与刑诉法的效力冲突?我们首先需要回归宪法和法律文本的规定。

　　“基本法律”是我国1982年宪法中明确规定的一个法律概念，其文本依据是宪法第六十二条第三项规定，“全国人民代表大会行使下列职权:……(三)制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律”。由于宪法文本对基本法律的概念规定得过于简约，对于其内涵和外延，法学界也一直争论不休。

　　韩大元认为，一部法律是否属于“基本法律”，形式上取决于制定主体，内容上取决于它所规范的社会关系的重要性和全局性。根据对全国人代会制定法律的分类和分析，“基本法律”规范的事项应当是国家政治、经济和社会生活某个领域的重大和全局性事项。因此，“基本法律”是指由全国人代会制定的仅次于宪法而高于其他法律的对国家政治、经济和社会生活某个领域重大和全局性事项作出规范的法律。

　　“基本法律”的重大性和全局性等特点，决定了它应当是国家法律体系中地位仅次于宪法又高于其他法律的一个十分重要的层次。应当说，这种主张对于更好地维护全国人代会的最高权力机关地位，保障基本法律的最高效力与维护宪法的效力与权威是十分必要的。

　　尽管我国宪法对全国人代会的基本法律制定权作了明确规定，但是在实践中，有的时候应该由全国人代会制定的法律由常务委员会制定的情况并不鲜见，在一定程度上造成了法律体系逻辑的混乱。特别是在确定具体法律的制定主体时，往往存在着一定的随意性。因此，在立法实践中，必须界定清楚基本法律制定权的内涵和外延，坚持由全国人代会行使基本法律制定权的宪法原则，防止基本法律制定权的形式化。

　　探寻解决路径:或可适用“特别效力原则”

　　全国人代会与全国人大常委会不是同一个机关，宪法文本明确区分了基本法律与非基本法律的不同主体，因此如何正确处理基本法律与非基本法律之间的关系就成为需要解决的重大课题。

　　在现有的制度框架内，解决新律师法与刑诉法的效力冲突问题，可以选择不同的途径。如司法部法制司副司长张毅曾提出了四种解决办法:一是，推动全国人代会修改刑诉法，尽快推出刑诉法修正案，最近刑诉法修改已列入五年立法规划;二是，由全国人大常委会为新律师法出台制定相关立法解释;三是，仿照1996年刑诉法修订时对适用第四十八条的有关规定，由六部委联合发文，出台相关解释;四是，根据立法法第五十五条的规定，由司法部向全国人大常委会法工委提出书面询问，由全国人大常委会法工委以询问答复的形式解决新律师法执行中的问题。

　　除了第四种解决方法在效力层次上尚有疑问之外，前三种解决办法都是切实可行的。那么除了这几种解决办法之外，还有没有其他的解决方案呢?韩大元认为，可以根据基本法律与非基本法律效力关系中的“不抵触原则”和“特别效力原则”来加以解决。

　　首先，根据“不抵触原则”，全国人大常委会制定的新律师法不能在内容上修改全国人代会制定的刑诉法的内容，更不能与作为基本法律的刑诉法的内容规定不一致;其次，在实践中确实出现了新律师法与刑诉法规定不一致的情形下，最有效的方法是尽快修改刑诉法的相关内容。尽管刑诉法修改涉及一些复杂的问题，但从维护国家法制统一与法律权威的根本价值趋向看，及时修改刑诉法是最合理的立法政策。这是解决学术争议和律师法实施难题的最有效的方式，也是维护基本法律效力的基本形式之一。

　　当然，当修改刑诉法在立法政策上遇到难题时，也可通过宪法解释或法律解释的方式明确基本法律的性质与效力，以解决人们对两部法律内容的不同认识，为执法的统一提供明确的依据。如果立法机关放任客观上存在的法律之间的冲突，有可能在实践中遇到越来越复杂的难题，其结果必然损害国家法制的统一与权威。

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　　关于刑事诉讼法和律师法关系的主要观点:

　　观点一:从效力上来看，两法均属最高立法机关制定的法律，处于同一法律位阶，具有同等的法律效力。按照立法法的规定，同为立法机关制定的法律，新法优于旧法，因此律师法优先适用。

　　观点二:我国宪法文本中，将立法机关制定的法律分为“基本法律”和“非基本法律”两类，全国人代会制定的是基本法律，全国人大常委会只能制定基本法律以外的其他法律。在两者出现效力冲突而发生争议时，应当遵循“上位法优于下位法”的原则，优先适用刑诉法。