江苏刘洪律师事务所 李京农律师

　　【内容摘要】 法律不是嘲笑的对象，法律不应当受到裁判。法律的制定者是人不是神，法律不可能没有缺陷，探求在现行法律下如何正确的适用法律才是法律人的责任。《物权法》已出台，与现行的《民法通则》、《担保法》等法律对物权变动制度有规定不一致的情况，给律师造成极大困扰，笔者根据民法基本理论，探求总结物权变动模式的公式，期待给律师一个清晰的脉络。

　　【关键词】 物权变动模式　公式 债权形式主义 登记要件主义　登记对抗主义

　　前言

　　《中华人民共和国物权法》，已由中华人民共和国第十届全国人民代表大会第五次会议于2007年3月16日通过，自2007年10月1日起施行。物权法的制定可谓“批阅十四载，增删八余次”， 物权法的出台对于建立我国财产法律关系，完善中国特色社会主义物权制度有着极具重要的影响。新的物权法相对于以前的民事基本法律而言，有哪些新的重要基本制度出台呢?物权法确立的物权变动制度无疑是民事法律最重要基本制度之一，本文试通过以下几个方面加以细致研究。

　　一、物权变动的基础知识

　　根据通说，物权的变动是指物权的设立、变更和终止。[1]以前我国《民法通则》没有专门规定，这次《物权法》有了规定，第一编总则部分最重要的就是第二章物权的设立、变更、转让、消灭，这一章在民法理论中，就是本文要论述的物权的变动。有一个例子可说明物权变动制度的重要性：A以一只羊换B五斤盐，A、B要完成这一交易，要有两个前提，一是A、B要有民事权利能力和相应的民事行为能力，即要成为民法上的人(民事主体制度)，二是A、B彼此承认对方交换对象(羊和盐)具有所有权和处分权(物权制度)。尔后，二人进行交易的过程，表现为一个动态的财产关系，成立互易合同并互为给付(债权制度)。交易完成的结果是形成一个新的物权关系，即A拥有盐的所有权，B拥有羊的所有权。[2]从交易对象羊的角度来看，A拥有羊的所有权，经过A、B成立互易合同并为给付，A丧失对羊的所有权，B取得对这只羊的所有权。从表面上看表现为：A、B的各自拥有的物权经过A、B的债权合意并互为给付，交易结果A、B各自取得新的物权，但从本质上看，B取得羊的所有权这里有一个物权变动的问题。

　　物权变动的原因很多，但从根本上可分为两大类，一类是基于合同产生的物权变动制度，例如：买卖，互易，赠于。因为在当事人有债权合意的情况下，物权是在当事人合意时取得，还是在当事人交付或登记时取得，这里有一个物权变动模式的问题，因此这类基于合同产生的物权变动制度是比较复杂的。另一类是非基于合同产生的物权变动制度，例如：遗嘱继承，抛弃，时效取得，善意取得，添附，发现隐藏物、埋藏物，拾得遗失物、漂流物、失散的饲养动物，征收，征用，没收财产、罚款、罚金等。这一类物权的取得，是在事实行为成就时或法律规定时取得，因此这类非基于合同产生的物权变动制度是比较简单的。

　　二、三种典型的物权变动模式

　　现在着重论述基于合同产生的物权变动制度(以下简称“物权变动模式”)，从当今世界主要国家民事立法来看,物权变动模式大体上分为两种，即意思主义和形式主义模式，所谓意思主义是指依据当事人的意思表示(如当事人达成合意)即可发生物权变动的效力,除此之外不再需要其他的要件。所谓形式主义是指物权变动除了当事人的意思表示之外,还必须具备一定的形式。形式主义的物权变动模式又可分为物权形式主义的变动模式和债权形式主义的变动模式。从各国立法来看，有三种模式：

　　1、是以1804年的《法国民法典》为代表的意思主义，又称债权意思主义，认为物权的变动是债权合同的效果，在债权合同之外，不认为有直接引起物权变动的其他合同的存在，交付和登记不过是对抗第三人的要件而已。[3]在上例中，A、B之间互易合同生效就导致羊的所有权、五斤盐的所有权发生变动，不交付只是不得对抗第三人。公式为：有效债权合同=物权变动

　　2、是以1811年的《奥地利民法典》为代表的债权形式主义，又称意思主义与登记或交付的结合，认为物权因法律行为发生变动时，除当事人间须有债权合意外，还须另外进行登记或交付的法定方式，始生物权变动的效力。[4]在上例中，A、B之间有生效互易合同并进行交付后，羊的所有权、五斤盐的所有权发生变动。公式为：有效债权合同+登记或交付=物权变动

　　3、是以1900年的《德国民法典》为代表的物权形式主义，认为债权合同仅发生以物权变动为目的的债权和债务，而物权的变动还须当事人达成物权变动的合意，并履行交付和登记手续。[5]在上例中，A、B之间不仅要有互易合同，还需达成物权变动的合意，并履行交付手续才能导致羊的所有权发生变动。公式为：有效债权合同(与物权变动相分离)+物权合同(物权行为)+登记或交付=物权变动

　　三、物权行为的理论

　　在上述物权变动模式中，有一个在理论和事务上争论百余年的问题不能回避，就是物权行为的理论。物权行为理论是由德国法学家萨维尼首先提出来的，萨维尼认为就买卖而言可分为三个独立的民事法律行为：一是债权行为(买卖合同)，二是转移标的物所有权的物权行为，三是转移价金所有权的物权行为。物权行为有两个重要特征：一是物权行为的独立性，按照德国法学家萨维尼的解释，要发生物权变动，有赖于独立于债权契约之外以直接发生物权变动为目的之法律行为，于是债权行为和物权行为截然分开，此谓物权行为的独立性。二是物权行为的无因性，按照德国法学家萨维尼的解释，标的物交付后，如果买卖合同未成立，无效或被撤销，物权行为的效力不受影响，此谓物权行为的无因性。[6]就上例而言，A交付羊的物权行为、B交付五斤盐的物权行为与A、B之间的互易债权合同截然分开，并且互易合同未成立，无效或被撤销，A、B的物权行为的效力不受影响。

　　四、我国物权法选择的物权变动模式

　　《德国民法典》采用了萨维尼物权行为理论，但在德国内部对它的争论就没有停息过，在世界范围内也没有停息过，同样在我国制定物权法的过程中，对此理论的争论也没有停息过。以孙宪忠教授为代表的学者，主张我国物权法应采用物权行为理论，而以梁慧星、王利明教授为代表的学者，认为我国物权法不应采用物权行为理论。[7]《物权法》的出台，终于使这一争论尘埃落定，我国立法机关并不认可物权行为和物权行为的相关理论。根据最新出台的《物权法》第九、十五、二十三、二十四条规定，我国物权变动模式原则上采用债权形式主义，例外采用意思主义。不动产物权变动采用债权形式主义，是指有效债权合同和不动产登记相结合导致不动产物权变动。动产物权变动也采用债权形式主义，是指有效债权合同和动产交付相结合导致动产物权变动。对于土地承包经营权、地役权、动产抵押采用意思主义，是指有关债权合同有效成立时可发生物权变动的效力。在下文将作详细论述。

　　五、我国物权法选择的物权公示方法

　　合同债权是相对权，是不需要公开的权利。而物权是绝对权，是需要公开的权利。假设物权的变动不能从外在查知，那么必然有害交易安全产生纠纷，因此物权变动必须公示。动产物权的外在公示方法是交付，不动产物权的外在公示方法是登记，就登记而言，又主要可以分为两种模式，即登记要件主义和登记对抗主义。登记要件主义是指是指不动产物权的设定和移转必须要办理登记，登记是不动产物权变动的生效要件，未经登记，不动产物权不发生变动。德国、瑞士以及我国台湾地区民法采取了此种方式。登记对抗主义认为未经登记物权的变动在法律上也可有效成立,但只能在当事人之间产生效力,不能对抗第三人。法国、日本民法采纳了此种观点。这次物权法对物权的公示方法确立了以登记要件主义为主，以登记对抗主义为辅的原则。在下文将作详细论述。

　　五、物权法确立的不动产物权变动模式

　　1、在不动产所有权中的运用

　　从1986年的《民法通则》第七十二条规定来看，首次初步确立了我国财产所有权的转移是采用《奥地利民法典》债权形式主义，但只规定了动产所有权转移，并没有规定不动产所有权转移的问题，进而也没有规定物权变动模式。从1994年《城市房地产管理法》第六十条规定看，只是操作性规范，比如：房屋应当登记、应当办证，但没有讲登记和物权设立，变更，终止之间的关系以及登记的效力问题，因此没有规定不动产的所有权转移的问题。从1999年的《合同法》第一百三十三条规定看，再一次确立了我国财产所有权的转移是采用债权形式主义，还是只规定了动产所有权转移，还是没有规定不动产所有权转移的问题。2007年出台的《物权法》在第一编总则第二章物权的设立、变更、转让、消灭中用一章的篇幅共23个法条来规定物权变动制度。特别是物权法第九条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力;未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。这条规定具有颠覆性的影响，首先，明确规定了不动产物权的取得要经依法登记，其次，明确规定了不动产物权的登记与不动产物权的效力之间的关系，不动产物权登记了才生效，不登记物权不发生效力，采用登记要件主义。再次，物权法的这次规定，从不动产所有权扩展到用益物权，担保物权。这意味着需要登记的物权非常广泛。最后，该条与第十五条相结合规定了不动产的物权变动模式，公式为：有效债权合同+登记=不动产所有权变动。

　　2、在建设用地使有权中的运用

　　《物权法》第一百三十八条规定。采取招标、拍卖、协议等出让方式设立建设用地使用权的，当事人应当采取书面形式订立建设用地使用权出让合同。第一百三十九条规定，设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。从上述规定可以看出，由于我国人多地少，建设用地使有权关系国计民生，因此建设用地使有权的物权变动模式采用了债权形式主义，建设用地使有权出让合同是要式合同，当事人应当采取书面形式订立，登记是取得建设用地使有权的生效要件。《物权法》第一百四十五条规定，建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，应当向登记机构申请变更登记。从法条本身来看，不能看出登记和建设用地使用权物权变动的效力，但联系《物权法》第一百五十条规定来看，建设用地使用权物权变动依旧采取了债权形式主义，登记要件主义。公式为：建设用地使有权出让合同+登记=建设用地使有权的设立 ;建设用地使有权合同转让、互换、出资、赠与合同+登记=建设用地使有权的变动。

　　3、在土地承包经营权中的运用

　　《物权法》第一百二十七条规定，土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。第一百二十九条规定土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记;未经登记，不得对抗善意第三人。从上述规定可以看出，土地承包经营权的物权设立采用意思主义，也就是说土地承包经营权的取得自合同生效时就设立了，政府发放各种权证，并非设立权利的行为，而是确认权利的行为。土地承包经营权互换、转让情况下，物权变动依旧采用意思主义，采用登记对抗主义。登记是对抗要件，而非生效要件。法律之所以这样规定，是因为我国幅原辽阔，特别在广大的农村，农民的文化水平有限，农民之间互换、转让土地承包经营权要实行登记生效主义，必然导致大量互换、转让土地承包经营权的行为不能实现，阻碍农民的生产积极性，在我国目前是不符合实际状况的。公式为：土地承包经营权合同=土地承包经营权的设立(不得对抗善意第三人);土地承包经营权互换、转让合同=土地承包经营权的变动(不得对抗善意第三人);土地承包经营权互换、转让合同+登记=土地承包经营权的变动(具有对抗第三人的效力)。

　　4、宅基地使用权的取得方式：宅基地使用权因行政审批而取得[8]

　　《物权法》第一百五十三条规定，宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。这是准用性规则，宅基地使用权应当适用《土地管理法》第六十二条的规定。从该条规定可以看出，宅基地使有权的取得是申请人依法向政府提出申请，由政府审核批准而取得，这是行政行为，而并非基于民事合同取得，只存在宅基地使用权的取得方式。至于宅基地使用权能否转让的问题，理论上争议很大。由于《物权法》第一百五十五条只规定宅基地使用权转让应当及时办理变更登记而没有规定宅基地使用权怎样转让，使这一争议更大。据物权法起草人王利民教授称，中央的原来意图是：农民进城打工了，城市人来到农村，这时可以允许宅基地流转;农户流转到其他村庄，应当允许取得宅基地;通过买房取得宅基地也应当允许。但是由于种种原因最后没有写进去。

　　5、在地役权中的运用

　　针对很多人看不懂地役权，物权法起草人王利民教授曾经举了一个例子：如果大家到了香港，可以看到大街上的两边有很多的广告牌伸出来，有一个香港的学者对他说过“这成千上万的广告牌其实都是设定了成千上万的地役权的”，这是很有道理的。王利民教授认为其实这些都是设定了无数的地役权的，这是为了使自己的不动产价值得到增值而利用他人的不动产。《物权法》第一百五十七条规定，设立地役权，当事人应当采取书面形式订立地役权合同。第一百五十八条规定，地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记;未经登记，不得对抗善意第三人。我们可以看出，地役权的设立采用意思主义，地役权合同生效时地役权设立，地役权登记是对抗要件，并非生效要件。公式为：地役权合同=地役权设立(不得对抗善意第三人);地役权合同+登记=地役权设立(对抗第三人)。

　　6、在不动产抵押权中的运用

　　《担保法》第四十一条规定，法律规定应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效(已经废止)。从该条规定来看，讲了两方面的意思：一是担保法四十二条规定的抵押物必须办理抵押物登记，二是抵押合同自抵押物登记之日起才生效，换言之如果抵押物不进行登记，抵押合同不生效，抵押权也不能成立。该条规定一出，在理论界和司法界引起轩然大波，很多学者指出：一混淆了债权行为和物权行为的生效要件。从理论上讲：合同一经成立，只要在内容上不违反法律的强行性规定，自成立时生效。而该条规定硬把而抵押物登记和合同生效联系起来，错误地物权行为的生效要件当作债权行为的生效要件，是不符合债权基本原理的。二不利于对抵押权人的保护。按照该条规定，抵押合同的双方当事人签订抵押合同后，如果抵押人恶意不办理登记，根据《担保法解释》第56条规定，那么抵押权人只能要求抵押人承担缔约过失责任，而不能要求抵押人承担违约责任而且不能要求抵押人办理抵押物登记，因为该抵押合同还没生效。因此在理论与司法实践中都产生了很多弊端，从某种程度上讲甚至鼓励了那些不讲信用的行为。《物权法》第十五条规定对《担保法》第四十一条进行了“纠错”，明确指出除法律另有规定或者合同当事人另有约定以外，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，自合同成立时生效;这就是说抵押合同自合同成立时起生效，未办理抵押物权登记的，不影响抵押合同效力。因此自物权法实施后，抵押合同签定后，抵押人违背合同义务拒绝办理抵押登记，抵押权人可以要求抵押人承担违约损害赔偿责任而非缔约过失责任。公式为：抵押合同+登记=不动产抵押权的物权变动。

　　六、物权法确立的动产物权变动模式

　　1、在动产所有权中的运用

　　1986年的《民法通则》第七十二条和1999年的《合同法》第一百三十三条，都是规定标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。但《物权法》第二十三条规定，动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。 这里要特别要注意，根据新法优于旧法的原则，动产物权的变动除法律另有规定的除外一律自交付时发生效力，不允许当事人约定。这体现了物权法定的原则，改变了以前立法中不符合物权法定原则的规定。公式为：有效债权合同+交付=动产所有权变动。

　　2、在动产质押权中的运用

　　《担保法》第六十四条第二款规定质押合同自质物移交于质权人占有时生效(已经废止)。这样规定还是混淆了债权行为和物权行为的生效要件。《物权法》第二百一十二条对《担保法》第六十四条进行了修正，规定质权自出质人交付质押财产时设立。公式为：动产质押权合同+交付=动产质押权变动。

　　七、物权法确立的交通工具动产的物权变动模式

　　《物权法》第二十四条规定，船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。船舶、航空器和机动车等这类重要的交通工具虽然也是动产，但毕竟其价值高，因此交付仍是其物权变动的生效要件，同时登记是其物权变动的对抗要件。例如：成年人买了一辆奔驰轿车和小孩买了一辆奔驰轿车的模型，两者所有权都从卖方交付买方占有时取得，成年人在买奔驰轿车时也是在交付时取得所有权，只不过这时取得所有权不具有对抗善意第三人的效力，要对抗第三人还需要登记，登记是这类重要的交通工具物权变动的对抗要件。《物权法》第二十四条规定也使在民法领域内，与《海商法》第九条，《民用航空器法》第十四条的规定相一致，改变了以前立法中关于交通工具动产的物权规定混乱的现象。公式为：有效债权合同+交付=交通工具的动产物权变动(不得对抗善意第三人);有效债权合同+交付+登记=交通工具的动产物权变动(具有对抗第三人的效力)。

　　七、结语

　　《物权法》已经出台，无论是老百姓，还是我们律师，都感到无比的欣慰和鼓舞。以上是笔者在学习《物权法》过程当中根据民法基本理论，探求总结物权变动模式的公式，若有不妥之处，还望各位律师批评指正，笔者将不胜感激。

　　批注

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　　[1]马俊驹、余延满著：《民法原论》，法律出版社2005年版，第297页。

　　[2]根据李建伟编著：《民法62讲》，人民法院出版社2006年版，第1页举例改编。

　　[3]马俊驹、余延满著：《民法原论》，法律出版社2005年版，第304页。

　　[4]马俊驹、余延满著：《民法原论》，法律出版社2005年版，第304页。

　　[5]马俊驹、余延满著：《民法原论》，法律出版社2005年版，第304页。

　　[6] 梁慧星著：《民法总论》，法律出版社2001年版，第163~165页。

　　[7]参见马俊驹、余延满著：《民法原论》，法律出版社2005年版，第285~286页，梁慧星著：《民法总论》，2001年版，162~163页。

　　[8]马俊驹、余延满著：《民法原论》，法律出版社2005年版，第378页。

　　参考书目

　　1、马俊驹、余延满著：《民法原论》，法律出版社2005年版

　　2、李建伟编著：《民法62讲》，人民法院出版社2006年版

　　3、梁慧星著：《民法总论》，法律出版社2001年版

　　4、王泽鉴著：《民法总则》，中国政法大学2001年版