江苏刘洪律师事务所 史定国

　　1986年，全国人大常委会制定了《企业破产法(试行)》，随着我国社会主义市场经济的不断发展，相关部门法律(《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》等)的颁布实施，《企业破产法(试行)》已难以适应现实的需要，过于原则甚至空白的法律规定无法解决破产程序中的许多实务问题。三届全国人大常委会财经委员会破产法起草小组在实践中调查研究、在理论上斟酌推敲，前后十多年时间，历经三次审议，于2006年8月27日全国人大常委会审议通过新的《企业破产法》，并从2007年6月1日起施行。同时，1986年的《企业破产法(试行)》废止。本文将对新旧两部破产法的几个重点方面进行比较，分析优劣，体会立法者的立法宗旨，以利于自己及律师同仁们实务操作中对该法的理解与运用。

　　关键词：比较、适用范围、破产原因、管理人制度、重整制度

　　一、适用范围的扩大

　　1986年《企业破产法(试行)》第2条规定：本法适用于全民所有制企业。2006年的新法将此条删去，规定适用于各类企业法人，包括全民所有制企业与法人型的三资企业、私营企业，上市公司和非上市公司，有限责任公司和股份有限公司等。同时在新法附则部分分别对特殊国有企业和金融机构破产作了特别规定，使这部法律更适合国情。该法第133条规定：在该法施行前国务院规定的期限和范围内的国有企业实施破产的特殊事宜，按照国务院的有关规定办理;第134条规定金融机构可以适用该法，国务院可以依据该法和其他有关法律制定实施办法。另外，《破产法》第135条规定：其他法律规定企业法人以外的组织的清算，属于破产清算的，参照适用本法规定的程序。此法条缓解了其他非法人型企业和社会组织(如合伙企业、个人独资企业、民办学校、医院等)的破产无法可依的问题。

　　二、破产原因

　　破产原因，又称为破产界限，是指申请债务人破产的事实根据，即指债务人到达一个什么样的客观状态就有被宣告破产的可能。破产法对破产原因的规定，要注意对债务人和债权人的利益保护的均衡性。各国破产法对破产原因的规定从形式上来看有列举主义和概括主义。英美法系国家多采列举主义，大陆法系国家多采概括主义。我国新旧两部破产法都采用概括主义，但概括规定的破产原因是不同的，新法的规定更具可操作性。1986年《企业破产法(试行)》规定的破产原因是“企业因经营管理不善造成严重亏损，不能清偿到期债务”。它在不能清偿到期债权前附加了限制条件，这种限制是不合理的。企业亏损的原因有很多种，比如说原料涨价、能源危机、政治影响等等，根据该法规定上述原因的不能清偿是不能宣告破产的，对破产原因加以经营管理不善的限制条件会使法律对债务问题的调整、对破产程序的适用出现盲区。而且，这种“经营管理不善”原因的亏损还必须达到“严重”的程度，但实践中这一程度的把握却参杂诸多的主观意志。宣告债务人破产应该只取决于一项事实，就是债务人不能清偿到期债务。债权人并不关心是什么原因造成的不能清偿，但只要出现不能清偿，就应该可以申请破产，以解决债务问题。《企业破产法》规定的破产原因是“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力”。目前国际上通行的破产原因采单一标准说，即“不能清偿到期债务”。我国2006年《企业破产法》结合我国的现实情况，采取的是复合原因说，是为了有利于当事人的举证，有利于破产原因的确认。不能清偿到期债权的外延宽泛，加以资不抵债或明显缺乏清偿能力的事实的认定，从这两个方面来举证证明不能清偿，更为合理。

　　三、管理人制度

　　管理人制度是《企业破产法》新设立的一项制度，也是与律师执业、律师业务领域具有密切关系的一项新制度。这一制度的确立将为律师事务所等专业中介机构提供一个具有深度和广度的业务范围，也必将对执业律师提出更高的技能要求。

　　所谓管理人制度是指在破产程序开始后，由破产管理人或临时财产管理人作为总管破产清算事务的专门机构，全面接管债务人财产并负责对其管理、处分以及从事必要的民事、辅助活动的一种制度。[①]

　　1986年《企业破产法(试行)》并没有完全的管理人制度，只是规定了“清算组”，这种称谓本身即受到了许多学者的置疑，“因为在法律范畴中，‘人’具有‘主体’的含义，而‘组’则不具备这种含义”[②]

　　新法管理人与旧法清算组的不同规定：1、设立的时间不同。新法第13条规定“人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人”。而旧法的规定是宣告企业破产之日起15日内成立清算组。那么，在法院受理破产案件后，直至破产宣告乃至最长再有15日内的一段时间，会出现管理真空，缺乏对债务人财产的有效管理和控制，致使立法不得不考虑相应的非常理的救济措施，如将破产无效行为的适用期间扩展到破产债务人在受理案件后至破产宣告前的期间内，这显然无益于问题的妥善解决。[③]新法解决了这一问题，加强了对债权人利益的保护，受理破产申请应同时指定管理人。2、选任资格的不同。新法规定的管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任;并且人民法院根据债务人的实际情况可以在征询有关社会中介机构的意见后，指定该机构符合要求的专业人士担任管理人。旧法规定的清算组的组成人员为法院从企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定。旧法的人员组成的规定留有时代的烙印，具有较强的行政色彩。新法的管理人选任更具专业性、法制性，对破产事务的执行更有效率和质量。3、管理事务的不同。旧破产法关于管理人的管理事务规定了一种，即破产清算事务。新破产法关于管理人的管理事务规定了三种：破产清算事务、重整事务、和解事务。4、监管机制不同。可以说旧法对清算组的监管机制是不健全的。由于清算组是由政府部门工作人员组成，在破产程序中人民法院和债权人会议对其的监督，在没有清算组的一般义务要求和违法失职责任规定的情况下是无法到位的，甚至会丧失监督。新法详尽的规定了破产管理人义务及相应的责任。破产管理人有接受法院和债权人会议、债权人委员会监督的义务;有接受债权人会议询问的义务;有执行职务的善良注意义务。

　　四、重整制度

　　1986年的《企业破产法(试行)》是没有重整制度的，仅仅简单的规定了和解与整顿程序。和解与整顿被交织在一起;该程序无法调动债权人的积极性;企业的经营者、债权人、职工均无法左右整顿的方案和进行;法院在破产整顿中地位被动。该法规定的和解整顿是很难起到预防破产、促使再生的作用，不能达到公司复兴和债务清理的效果。《企业破产法》第2条两款分别规定“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务”;“企业法人有前款规定情形，或有明显丧失清偿能力可能的，可以依照本法规定进行重整”。所谓重整是指对具有破产原因而又有新生希望的债务人实施的旨在挽救其生存的一种积极的债务清理程序。一般来说，重整申请一经批准，债务人即可以免于诉讼和要求，并获得一定的继续经营的机会。在此期间，提出的重整计划，如果大多数债权人同意或法院核准计划，企业就能够恢复正常经营以获复兴。

　　新法对重整制度的建立具有以下亮点：1、该法将重整的原因适当放宽，规定企业在有可能出现不能清偿到期债务情形时，也可以直接申请重整，增加了重整成功的可能性。2、为使重整计划切实可行并顺利通过，该法规定了两类重整计划草案的制作人。债务人自行管理财产和营业事务的，由债务人制作重整计划草案;管理人负责管理财产和营业事务的，由管理人制作重整计划草案。3、该法规定了重整计划分组表决原则，并采同时要求人数标准和债权额标准的双重标准。同时，为增加重整计划草案通过的可能性，该法还赋予法院司法裁量权，对符合法定情形的重整计划草案，法院可以依法强制批准。 4、在重整期间，如发生法定情形，债权人可请求法院裁定终止重整程序，宣告债务人破产，以保护债权人的利益。5、对担保债权人的保护，遇法定情形，权利人可请求法院批准恢复行使担保权或者优先权。债务人或者管理人为继续营业，可以取回质物、留置物，但应当提供替代担保。

　　以上是本人的一些粗浅认识，且不甚全面，比如说新破产法在对别除权人在债权人会议中的表决权的规定方面、在对共益债务的增设规定方面、在对破产企业职工的权益保护方面等等均由相当的建树。总之，新破产法较之旧法具有详尽、全面、先进、可操作等特点，该法的颁布实施解决了国人多年来对企业破产程序的困惑，必将对我国社会主义市场经济体制的建立健全、对我国经济建设的发展及与全球经济的接轨产生重大的作用。

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　　* 江苏刘洪律师事务所律师

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　　注释：

　　[①] 李国光主编：《新企业破产法理解与适用》，人民法院出版社，2006年版，第129页。

　　[②] 沈贵明：《论我国破产管理人选任的立法失误及其纠正》，载《郑州大学学报：哲社版》2000年第6期。

　　[③] 邹海林：《破产程序和破产法实体制度比较研究》，法律出版社1995年版，第218页～219页。

　　参考书目

　　1、李国光主编：《新企业破产法理解与适用》，人民法院出版社，2006年版;

　　2、沈贵明：《论我国破产管理人选任的立法失误及其纠正》，载《郑州大学学报：哲社版》2000年第6期;

　　3、邹海林：《破产程序和破产法实体制度比较研究》，法律出版社1995年版;

　　4、李国光主编：《新企业破产法疑难释解》，人民法院出版社，2006年版。