汪建栋律师

　　日前，本人参与讨论了一起未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的行政处罚案件的讨论，发现在取缔无证行医执法过程中由于法律规定不明确，基层执法人员在执法实践中面临无法可依的局面，存在较大的执法风险，故将相关问题予以探讨。

　　一、无证行医取缔的法律依据：

　　《中华人民共和国执业医师法》第三十九条规定，“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并可以根据情节处以1万元以下的罚款”;《医疗机构管理条例》第四十四条规定，“未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，并处罚款”。 原卫生部《关于对<医疗机构管理条例>执行中有关问题的批复》　(卫法监发〔1998〕第15号)中明确《医疗机构管理条例》第四十四条中的“责令其停止执业活动”应视同为“取缔”。因此对无证行医进行取缔有明确的法律规定。

　　二、无证行医取缔存在的相关问题

　　虽然对无证行医进行取缔有明确的法律规定，但是现行法律未规定取缔无证行医具体的实施手段和执法程序，导致在执法实践中存在许多问题：

　　1、“取缔”的法律属性问题：

　　原卫生部在《关于对<医疗机构管理条例>执行中有关问题的批复》(卫法监发〔1998〕第15号)中指出，其请示了全国人大常委会法制工作委员会，根据法工委的意见，卫生行政部门对未经批准开办医疗机构行医或者非医师行医的违法行为进行取缔，是一种行政强制措施，不是行政处罚。但是2012年1月1日起施行的《中华人民共和国行政强制法》并没有将“取缔”明确为行政强制措施，本人认为可以明确的是“取缔”不是一种行政处罚的种类，从“取缔”的作用和目的来看，应当为一种行政强制措施，适用《中华人民共和国行政强制法》的相关规定。

　　2、“取缔”的相关程序问题：

　　国家卫计委于2016年6月5日发布了《无证行医查处工作规范》(国卫监督发〔2016〕25号)，但遗憾的是该规范性文件制定的明确法律依据仍然为《执业医师法》、《医疗机构管理条例》，并没有将《中华人民共和国行政强制法》作为明确的依据，表明在国家层面对“取缔”的法律属性没有取得统一的认识，因此目前唯一的直接的指导无证行医查处工作的规范中并没有对查处的相关程序作出明确的规定，尤其是对证明从事无证行医的药品、器械、工具等相关物品和场所采取的措施的规定存在明显不足，导致这一问题的原因是主管部门对“取缔”的法律属性有取得统一的认识，本人认为“取缔”作为一种行政强制措施，应当按照《中华人民共和国行政强制法》第十八条的规实施：(一)实施前须向行政机关负责人报告并经批准;(二)由两名以上行政执法人员实施;(三)出示执法身份证件;(四)通知当事人到场;(五)当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径;(六)听取当事人的陈述和申辩;(七)制作现场笔录;(八)现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明;(九)当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章;(十)法律、法规规定的其他程序。

　　3、“取缔”过程中对证明从事无证行医的药品、器械等相关物品的处置措施问题：

　　《无证行医查处工作规范》第十一条规定，对可能灭失或以后难以取得的证明从事无证行医的药品、器械、工具等相关物品和场所，经行政机关负责人批准，采取证据先行登记保存措施;第十五条规定 对先行登记保存的物品，作出证据先行登记保存决定的机关应当在采取先行登记保存措施之日起7日内作出以下处理决定，制作《证据先行登记保存处理决定书》，并告知当事人：(一)经核查与案件无关的，依法予以退还;(二)经核查与案件有关的，在实施行政处罚前，根据案件查处需要，作为物证;(三)作出没收行政处罚决定的，依法予以没收。前款第(二)项的《证据先行登记保存处理决定书》，处理决定可以书写为“由于当事人×××的行为涉嫌违反了×××法律(法规或规章)，已(拟)于×年×月×日立案，上述先行登记保存的物品作为物证。”

　　本人认为《无证行医查处工作规范》对证明从事无证行医的药品、器械、工具等相关物品的处理的规定存在不足。因为证据先行登记保存是《行政处罚法》第三十七条规定的行政机关在调查收集证据时采取的措施，法律明确规定应当在七日内及时作出处理决定，而一般的行政处罚案件需要60天或者3个月的期限，执法机关往往在七日的短暂期限内无法对先行登记保存的物品作出处理决定，会出现行政执法程序瑕疵的风险，另一方面,《无证行医查处工作规范》规定的处理结果也存在问题，“作为物证”的处理决定，在需要没收时则出现了“没收”的标的物为证据的后果，与《行政处罚法》第三十七条的规定相违背。出现这一现状的原因，本人认为系卫生计生主管部门对《行政强制法》规定的行政强制措施的认识存在不足而产生的，《行政强制法》第四条规定：“行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。” 第十条规定：“行政强制措施由法律设定。…… 法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施。”第十七条规定：“行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施。行政强制措施权不得委托。”由于《执业医师法》、《医疗机构管理条例》等卫生法律法规并没有赋予卫生行政执法部门行政强制的权利、规定具体的行政强制措施的种类，因此在取缔无证行医过程中没有适用法律规定的行政强制措施，本人认为《行政强制法》制定的较迟，而《执业医师法》、医疗机构管理条例》制定的较早，在理解和适用《行政强制法》时要从立法的原则、本意以及法律的内在逻辑来理解法律。《行政强制法》第二十七条规定：“行政机关采取查封、扣押措施后，应当及时查清事实，在本法第二十五条规定的期限内作出处理决定。对违法事实清楚，依法应当没收的非法财物予以没收;法律、行政法规规定应当销毁的，依法销毁;应当解除查封、扣押的，作出解除查封、扣押的决定。”而行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。因此对依法应当没收的非法财物在作出行政处罚前采用查封、扣押的行政强制措施是必要的控制行为，有没收权的行政部门有权在作出没收的决定前采取查封、扣押的行政强制措施，这是行使没收权的题中应有之意，不需要法律、法规的专门授权。既然《执业医师法》、《医疗机构管理条例》对无证行医的后果规定由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并可以根据情节处以罚款，因此卫生行政部门在查处无证行医过程中，对证明从事无证行医的药品、器械等相关物品可以予以没收，当然在作出行政处罚前完全可以对需要没收的涉案药品、器械予以查封、扣押，这完全符合《行政强制法》的立法本意，我们不能因为《执业医师法》、《医疗机构管理条例》没有规定卫生行政部门在查处无证行医过程中可以采取查封、扣押的行政强制措施，而简单地理解为卫生行政部门没有采取查封、扣押的行政强制措施。

　　4、对“取缔”过程中发现的“三无”器械能否没收?

　　在取缔过程中往往发现一些仪器、设备用于从事行医行为，但这些仪器、设备往往是“三无产品”，有的没有中文标示或者不能确定为医疗器械。在执法实践中，有人认为《执业医师法》、《医疗机构管理条例》规定的没收的器械必须是符合法律规定的医疗器械，否则不能没收，本人认为这种观点是错误的。《医疗器械监督管理条例》规范的是医疗器械的研制、生产、经营、使用活动及其监督管理活动，是对合法医疗器械的认定，如果把取缔无证行医过程中发现的不符合《医疗器械监督管理条例》规定的用于无证行医的器械不能没收，将是对违法行为的放纵，举轻以明重，合法的医疗器械用于无证行医都可以没收，非法的医疗器械对人民的安全威胁更大，更应当依法予以没收，所以，在执法实践中，发现用于无证行医的器械等“三无产品”卫生行政执法部门有权予以没收。

　　综上所述，本人认为取缔无证行医应当按照行政强制的程序实施，在取缔过程中对发现的证明从事无证行医的药品、器械等相关物品在作出行政处罚前可以采取查封、扣押的强制措施，只要有证据证明相关的器械用于无证行医，即使是“三无产品”卫生行政部门可以依法予以没收。